编者按 作为供应商权利救济制度之一的临时措施制度，其目的是为了及时纠正政府采购人的不当行为，尽快恢复权利受到损害的供应商的权益。“迟到的正义不是正义”，由于我国《政府采购法》对临时措施适用缺乏强制性规定，也没有制定相关的应用标准，导致临时措施的意义被大打折扣。本文作者在借鉴国际有益经验的基础上，结合我国实际情况提出了改进对策。
　　
　　政府采购的过程就是采购人遵循一定采购方式和程序确定招标商，并与之签订和履行采购合同的过程。在这个过程中，处于卖方市场的供应商处于很明显的劣势地位，其竭尽全力争取的是与采购人签订合同的机会。如果合同机会丧失，对供应商来说就意味着失去了一切。政府采购的救济制度如果不能有效地恢复供应商与采购人签订合同的机会，这种救济制度就沒有实际意义。因此，为了避免违反程序授予合同和继续进行采购行为所造成的不可恢复的损害，国际协定及各国的救济制度基本都规定，在处理采购纠纷时应及时采取临时措施暂停采购。
　　
　　国际上强制采取临时措施
　　
　　GPA协定规定：各缔约成员国的政府质疑程序应包括快速的临时措施，以纠正违反本协定的行为和保持商业机会。此种行动可能造成该采购过程的中止，但是，质疑程序可规定在决定是否采取此类措施时，考虑对有关利益包括公共利益造成的重大不利后果。出现此种情况时，应以书面形式提供不采取行动的合法理由。从以上规定看，第一，GPA协定对成员国质疑程序规定临时措施是强制性的规定，要求成员国的质疑程序中应有临时措施，以保持供应商的商业机会。第二，由于临时措施对供应商获得商业机会具有很重要的价值，不采取临时措施时，必须有充分的理由。GPA协定规定，这个理由应该是对公共利益有影响，而且须是重大不利后果。第三，采购人因前述原因可以不采取行动，但是应提供书面的合法理由。发达国家比如美国、日本也都有相似的规定。美国的合同纠纷分为合同授予争议和合同履行争议。对于合同授予争议的处理，供应商可以向采购机关、联邦审计总署或联邦赔偿法院提起。在供应商向联邦审计署提起申请时，联邦审计署即通知采购人停止采购合同的授予，除非采购人以书面形式提出停止采购合同授予将导致公共利益受损的合法理由。
　　
　　日本审查政府采购争议的政府采购审查局也有几乎相同的规定。《欧盟采购指令》也有相似的临时措施规定，即审议机关可以决定采取暂停或者能够确保公共采购程序中止的措施，以纠正违法或阻止对有关利益的进一步侵害。
　　
　　我国缺乏强制性临时措施
　　
　　我国政府采购法为了纠正不当采购行为，保持供应商的商业机会，也有有关政府采购监督机关可以采取暂停采购行为的规定，但是与GPA协定以及以上所述发达国家的相关制度相比，具有以下制度缺陷：第一，我国政府采购质疑程序没有强制采取临时措施的规定。临时措施大都适用在政府采购合同授予前，由于这个阶段采购行为尚为实际开始，暂时停止授予合同除了拖延采购行为的开始外，不会有其他利益损害。发达国家一般都规定合同授予争议一经受理，即通知采购人暂停采购合同的授予。只有采购人提出书面的合法理由时，才会取消临时措施的执行。因此，在合同授予阶段，临时措施的采取是惯例，只有有合法理由时，才会例外停止其执行。但是，我国政府采购法没有根据阶段对合同争议进行分类，也没有对合同授予阶段的临时措施进行专门性规定，只是笼统规定“政府采购监督机关视情况决定暂停采购活动”。这一规定与国际通用的做法不相一致，也不利于及时纠正尚在萌芽阶段的不当采购行为。第二，我国政府采购临时措施的采取与否没有具体的标准。临时措施的采取是为了避免不可挽回的损害的发生。因此，对其考量的依据应当是临时措施采取后的经济效果。如果采取临时措施将导致公共利益的重大损失，即不应该采取。否则，即应该暂时停止采购。但我国政府采购法中的临时措施，没有任何经济考量标准。只规定暂停的时限不应超过三十日。这样的规定使得临时措施的采取带有很大的任意性，也使得其实际实行效果几乎等于零。
　　
　　因此，笔者认为，我国没有法律强制性、没有明确标准的临时措施制度，无法保持供应商的商业机会，对于供应商救济的实现意义甚微。
　　
　　采取强制规定 用预算保证实施
　　
　　由于我国政府采购供应商救济中临时措施的采取不是强制性规定，可以采取的情形和标准也不具体，再加上监督管理机关担心自己承担暂停采购行为后果的心理，导致实际办案中临时措施几乎很少被采用。供应商的权利即使最终得到司法判决的确认，也因已经失去了签订合同的商业机会而变得没有实际意义。因此，建立及时有效的临时措施制度是健全我国供应商权利救济制度的主要内容。
　　
　　一个制度的实现必须有相应的配套制度加以支撑，临时措施制度也一样。美国的联邦审计署在收到采购供应商投诉采购主体可能不当授予合同的申请后，可以立即通知采购主体暂停合同授予行为，除非采购主体提出停止采购合同授予会导致公共利益受损的书面说明，联邦审计署才会取消指令。然而，这一制度的实施，是依靠联邦审计署可以申请国会减少对不遵守指令的采购人的财政拨款来实现的。即如果政府采购的采购主体不遵守联邦审计署的指令，继续授予政府采购合同，那么联邦审计署即将这一情况汇报至国会，要求国会减少对该采购主体的财政拨款，以保证联邦审计署的指令得以被采购主体遵守。这种制度有力地保证了联邦审计署暂停措施的执行。我国也可以借鉴此做法，在编制每年财政预算时听取政府采购监管机构的意见，结合监管机构对政府采购人资金使用情况的意见决定其财政预算，以保证政府采购临时措施得以被遵守。（作者单位：山西大学法学院）
　　
来源：政府采购信息报