浅议政府采购中的无效投标问题
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发布日期：2010年08月18日
在政府采购活动中经常遇到无效问题，有的是投标主体资格无效，有的是投标行为的无效，有的是政府采购合同的无效，有的是采购程序的无效。怎样面对上述政府采购中的无效问题，一直是政府采购当事人非常关注的问题。
一、无效问题的法律内涵与表现形式
1、无效问题的范围。《中华人民共和国政府采购法》在法律条文中对政府采购中的无效问题进行了界定。该法第二十二条规定：供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：
（一）具有独立承担民事责任的能力；
（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；
（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；
（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；
（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；
（六）法律、行政法规规定的其他条件。如果供应商不能满足上述条件，则投标主体资格无效。
该法第七十七条规定，供应商有下列情形之一的其成交、中标结果无效：
（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；
（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；
（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；
（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；
（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；如果供应商在投标过程中发生了上述行为，则该投标行为无效。
该法第四十五条规定：国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。执行本法关于政府采购合同必备条款问题的规定，需要注意的是，采购人与供应商签订的政府采购合同，其内容应当包括财政部会同国务院有关部门规定必须具备的条款，否则，双方所签订的合同无效。根据本法的规定，财政部将会同有关部门研究制定政府采购合同必须具备的条款，并会同制定政府采购合同的示范文本。根据《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用《合同法》。从另外一层意义上说，如果政府采购合同与《合同法》相抵触，则该合同无效。
第三十六条在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：
（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；
（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；
（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；
（四）因重大变故，采购任务取消的。
2、无效问题在招标文件中的表现形式。制订《政府采购法》的目的，在于讲求公开、公平、公正和诚实信用，使国家财政资金的使用发挥出最大效益，杜绝“暗箱操作”，最大限度地满足采购人的需求。但是，在具体体执行上述法律条款时，却遇到了一些问题，如对第二十二条第三款“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”的认定，往往为招标机构和采购人人为地曲解，使之变成适合自己需要的“霸王条款”。“霸王条款”经常打着合法的幌子，暗藏在招标文件符合性条件的设置、售后服务要求、违约责任、标的具体配置、评标标准、付款方式、验收方法等方面，如同一只“无形的手”在操控着采购结果，令置身其中的供应商晕头转向，有苦难言。报载，某地政府采购中心受采购人委托，对一批商用电脑公开招标，招标公告对供应商的注册资金要求为400万元以上，明明几十万元的标却要求400万元的注册资金，相当数量的中小供应商被排除在政府采购门外，这就是政府采购活动中常见的“霸王条款”。“霸王条款”属于无效条款，它习惯的藏身之处有以下几个方面：
一是无根据地随意拔高供应商准入资格。如普通的计算机网络教室采购项目，通常情况下仅要求供应商具备计算机网络服务能力即可，但从不少采购公告上发现，就是这些技术含量并不大的招标项目，往往要求供应商具备信息集成资格证书和校园网建设许可证，人为地将一大批供应商拒之门外。还有一例，某公安部门的通信网络招标项目，在供应商的资格条件中要求提供在本省范围内20个成功合同案例，结果在一个省份真正具备如此数量成功案例的供应商廖若晨星，最终实质性响应招标文件的投标供应商仅有1家。
二是苛刻的售后服务要求让供应商退避三舍。某城市公共设施招标项目，招标公告发出后，全国各地的供应商纷纷来电垂询，并有15家符合条件的供应商购买了招标文件，临近招标前两天，招标机构不断地接到供应商的“抱歉”，供应商们表示无法响应招标文件中所列的特殊售后服务要求，原来特殊的服务是“接到采购人报修电话，供应商须在6小时内排除故障，每逢重大节日，供应商还须免费巡查检修”，就是这一条令一些颇具实力的公司退却。
三是恫吓性的违约责任吓阻供应商。某公开招标项目的文件规定，“中标供应商须在合同签订之日起7日内交付全部设备并安装调试完毕，超过1日的扣履约保证金1000元，超过2日的没收履约保证金，超过3日的采购方有权拒收并终止合同”，这些字眼确有很大的威慑力。再如某医院发电机组招标项目中规定了供应商的违约责任，“因产品质量问题引起的一切经济的行政的法律的责任均由供应商承担”，结果只有1家供应商前来投标。
四是变相指定品牌型号。某单位需购一批台式计算机，在招标文件中将品牌、型号及具体的配置列得“一清二楚”，因标的金额较大，有很多供应商对此很感“兴趣”，可是当他们领了招标文件后发现不但品牌定了，而且连型号也“定死”，顿时没了兴致，有“好事”的向招标机构质疑，招标机构明白指定品牌不符合法律规定，于是招标机构发出变更通知“取消品牌、型号，但具体配置不变”，质疑的供应商通过市场调查发现招标文件中所列具体配置是为某一特定品牌的特定型号“度身定制”，招标机构取消品牌限制其实是在变相指定，仍未从实质上纠正指定品牌问题。
五是评标标准与标的规模严重不匹配。在综合评分法中需要根据标的金额大小及其它特殊条件设置具体的评标标准，体现投标供应商价格外的综合实力因素包括注册资金、合同案例、纳税金额、技术资质等，有的招标采购项目的评标标准与标的金额很不相称，随意拔高评标标准。如：某预算金额为40万元的普通PC招标项目，“合同案例”评标因素分值为3分，评标标准为：提供300万元以上合同案例，有一份得0.5分，最高得3分，评标结果显示一般供应商在此项上仅能得1分，更多的只得0分。
六是要求甚高的供货期限令供应商三思而后退。如某数控车床采购项目要求中标供应商在合同签订之日起15日内交货，数控车床生产企业销售政策是“订单生产”，一般不会有存货，正常的生产周期在45天左右，除非有现货，否则15天时间是断难交货的，违反常规的供货期限无疑会大大减少响应采购项目的供应商数量，而响应的供应商越少，采购方愈高兴，敢于响应此项目的供应商只有2家。
七是貌似合理的付款方式让供应商觉得无利可图。某职校采购一批学生双人床，预算金额达80万元，规定的付款方式为“产品经验收合格后支付合同总价的30%，若无重大质量问题，首付之日第2年末再付总价的30%，若仍无质量问题，首付之日起第4年末付清余款”，乍看此付款方式似乎挺合理的，采购人为保证质量采用分期付款方式似乎可以理解，但这种付款方式势必加大供应商的资金利息负担和机会成本，因此不会感兴趣。事后，据知情人讲采购人并没有遵守既定的付款方式，而是提前将货款付给了供应商。
八是制造商授权证书“卡”了供应商的“脖子”。一些代理机构的货物类招标文件中通常有这样的规定“投标供应商须取得设备的制造商授权证书，否则视为无效投标”，对于某一项目，制造商往往会优先授权数量极少的经销商来代理，因招标采购方将“授权书”列为投标的必备文件，极可能将众多无法搞到授权的供应商阻隔在外。当然一些必要的授权不忽视，齐齐哈尔第二制药厂“假药”案就是血的教训。
九是隐晦的验收方法和标准令供应商心里“没底”。某电梯采购项目，采购文件中规定的验收方法和标准为“由采购人商请质监、工商、环保等权威部门组成联合验收小组，按采购人认为合理的方法和标准进行验收，验收不合格将拒付货款”，其实国家对电梯行业有特定的安全、环保、质量等标准，无须采购人自行拟定，模糊的验收标准令供应商难以揣摩，担心“吃不了兜着走”。
从以上几种表现，我们有理由断定“霸王条款”是不见光的显失公平、公正和没有法律依据的条款，采购人、代理机构等招标采购方通过蓄意设置一些“霸王条款”，吓阻、限制、排挤供应商自由进入政府采购市场，竭力地减少参与采购活动的供应商数量，以尽可能地压降竞争激烈程度，以“成全”某一关系户，确保其“中标”的概率，而不明究里的投标供应商作了一回“免费陪衬”，最终无功而返。“霸王条款”为何如此猖獗，主要原因有三：
一是招标采购方法制意识淡漠，部分采购人和代理机构的相关经办人员视政府采购为捞取“外块”的绝好机会，通过种种手段和某些供应商达成“秘密协议”，谋求中标的供应商岂有不迎合之理；
二是供应商面对不公正的待遇不敢或不愿“抛头露面”，对显失公正的“霸王条款”或忍气吞声，或知趣而退，也有质疑投诉的，但是“较真”的并不多，从而使“霸王条款”变相的合法化，仍然存留在采购文件中；
三是查处惩治手段软弱，目前财政、监察、审计等部门对政府采购的监管多停留在浅层表面，对采购过程中包括“霸王条款”在内有深层次的问题缺乏有效制约。“霸王条款”如果频繁出现于一个采购人、一个代理机构，而又得不到揭露和查处，必定会产生极其深刻的危害。其一，供应商在屡屡遭遇“霸王条款”后将产生疲倦感，不会徒劳地参加没有结果、缺乏公正的采购活动，从而致使该地采购市场中的供应商数量大为萎缩；其二，由于受“霸王条款”的保护，某一特定的供应商往往会肆无忌惮地漫天报价，加大了采购成本，且采购质量难保；其三，如果不法分子通过设置“霸王条款”屡获成功，他们将产生一种安全感，违法犯罪和腐败行为将不断升级，政府采购的形象将遭到严重败坏。“霸王条款”的危害是巨大的，对正常的招标采购秩序有着极强的破坏力，遏制、封杀“霸王条款”容不得丝毫懈怠和麻痹，采购人、代理机构、供应商和监管机构要合力“围剿”，让“霸王条款”象过街老鼠一样人人喊打，无处藏身，四处碰壁。首先，采购人要增强参与采购活动的法制意识，挑选政治素质良好、业务素质过硬的同志经办采购事务，经办人员要时刻保持清醒头脑，手莫伸，心不贪，严守政府采购法律法规和采购活动的各种“游戏规则”，坚决维护公开、公平、公正的竞争机制，在资格设定、付款方式、验收标准及售后服务等条款的设置上要力求科学合理且可操作；其次，采购代理机构要洁身自好，规范操作是代理机构的生命线，任何一个代理机构都要确立这样的意识，唯有规范操作方能锻造自己的服务品牌，才能在竞争日趋激烈的代理市场中站稳脚跟。代理机构当务之急是建立健全完善的内部监控体系和防范违规操作的预警机制，万万不能干设置“霸王条款”的蠢事；再次，供应商要敢于“抛头露面”，同设置“霸王条款”，妨碍公平竞争的招标采购机构及其办事人员作坚决斗争，及时地拿起质疑、投诉、诉讼等法律武器，为自己及同行们讨个“公道”，而不应过于计较本企业的一时得失；同时，监管机构要严查重处“霸王条款”，把握监管要害，负责任地处理供应商投诉事件，以铁的手腕、铁的纪律和铁石心肠查处设置“霸王条款”的采购人、代理机构及相关责任人，不能姑息迁就、心慈手软。发现有“霸王条款”的政府采购行为应作为废标处理。
3、无效政府采购合同的处理
《合同法》是规范一切市场经济行为最普遍和最基本的法律依据。《政府采购法》明确规定政府采购合同适用合同法的规定，政府采购合同是市场经济的一种法律表现形式，政府采购合同为民事合同，因此，在合同的订立、履行、变更、转让、终止和违约责任等方面必须严格遵照《合同法》的规定，为此，《政府采购法》在第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”政府采购合同，是属于平等主体之间的法律关系，它与行政合同有着本质的区别。行政合同是具体行政行为的一种，是只能通过行政复议或者行政诉讼来解决的，比如国有土地使用权出让合同等。
依照我国《合同法》第五十二条规定，只要存在下列情形之一的，合同无效：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
当前，我国的《政府采购法》只是明确政府采购合同适用《合同法》，而没有说明本法另有规定的除外。由于法律没有除外规定，现行的政府采购法律制度对无效合同的认定主体、判断标准和处理原则与我国《合同法》的规定发生了冲突。《合同法》规定，合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，任何一方都不得擅自变更、解除、中止或终止合同。自采、供双方正式签订书面的政府采购合同之日起生效。政府采购合同生效后就排除了财政部门的行政主管，合同的有效要件是否符合法律规定、有权行使管辖权的只能是仲裁机构或人民法院，财政部门适用的法律条款只是针对政府采购合同签订之前、缔约过程中的违法行为的管辖权。合同的变更权或撤销权也只能由仲裁机构或人民法院来行使，其它任何机关均无权管辖。
一是无效政府采购合同的认定主体应与《合同法》相一致。《政府采购法》没有明确政府采购合同是否有效的处理机关，那么必须根据《合同法》的规定，将无效合同的认定处理权归还于仲裁机构或者人民法院。否则，有悖于我国法律制度的统一性。如2005年3月7日，某市财政局对其辖区一起政府采购合同案件做出某市财法〔2005〕7号行政处罚决定书，被处罚人是该市某实业有限公司，处罚决定的主要内容称：该公司在执行某政府采购合同过程中，所提供发票与实际采购内容不一致，违反了我国《政府采购法》和《某市经济特区政府采购条例》的有关规定，究决定对该公司进行处罚。我们从这则行政处罚的内容来看，认定这起无效政府采购合同的主体是某市财政局。而根据我国《合同法》的规定，确认无效合同的主体只能是人民法院或者仲裁机构，只有法院和仲裁机构才拥有权力认定合同无效还是有效。当然，随着我国政府采购立法的完善，在重新认识政府采购合同性质的情况下，可以明确这类合同的处理主体。
二是认定无效政府采购合同的判断标准应该符合《合同法》的法律规定。前述案例中将地方性法规作为认定无效政府采购合同的合法依据，显然有悖于法律规定。我国《合同法》规定，违反法律、行政法规强制性规定的才是无效合同，但没有规定违反地方性法规、行政规章的强制性规定，可以认定合同无效。此外，根据责任法定原则，行政处罚决定应该明确被处罚人违反具体的法律条文。提供发票与实际采购内容不一致，违反我国《政府采购法》的条款应该叙述清楚。
三是无效政府采购合同的处理结果应该符合《合同法》的规定。根据我国《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。“的规定，因此，政府采购合同无效后，将溯及既往，从合同成立之日而不是从确认合同无效之时起无效。由于无效的政府采购合同在内容上具有违法性，当事人即使在事后追认，也不能使这些合同生效。无效合同的违法性决定了法律不仅要使合同无效，而且还应该责令当事人承担返还财产、赔偿损失的民事责任。但是，根据《政府采购法》第七十三条规定，对于政府采购合同的效力和处理结果是按合同是否履行来确定的，即采购合同订立后尚未履行的，撤销合同，也就是尚未履行的政府采购合同为相对无效合同；政府采购合同已经签订的，确认其有效并允许其继续履行，由此造成的损失通过民事赔偿责任去解决。这样的处理方法与我国《合同法》关于合同无效的规定完全相悖，带有浓厚部门色彩。不仅如此，倘若供应商与采购人或者采购代理机构存在着串标，但政府采购合同已经签订，在这种情况下，行政主体是宣布这份政府采购合同无效还是撤销这份合同呢？因为对于采购主体有串标行为而签订合同的，按照前述的处理结果是应该撤销这份合同，而依照后一处理标准是宣布合同无效。同样，如果采、供双方都存在着贿赂行为，处理的结果也是截然相反。根本没有适用《合同法》。
四是无效合同应该认定采购程序的无效。政府采购是一个依法、依规、依程序的过程，如果在采购过程中发生违规违法行为，则不能产生公正的采购结果，即使订立采购合同也应该是无效的。如2005年10月8日，原告某市某电脑销售公司向某市人民法院提起行政诉讼称，2005年9月3日，原告参加了某市某招标公司（被投诉人）代理的“某市师范大学教学设备购置项目”公开招标活动，投标结束后，被投诉人招标公司在当地政府采购网站上公布了预中标供应商的名单，原告与投诉人某市办公自动化设备公司（以下简称投诉人）、第三人某市某计算机销售公司（以下简称第三人）分别排列为第一、第二和第三的名次。同年9月11日，原告收到中标通知书的当天就与采购人签订了“某市师范大学教学设备购置项目”的政府采购合同。该合同履行过程中，被告某市财政局（以下简称被告）接到投诉人的投诉，称招标公司在本次公开招标过程中存在着受贿行为，投诉人曾向负责本次政府采购代理事务的招标公司副总经理赠送了一台笔者本电脑，但却未能够获得本次政府采购合同。被告财政局经过调查后证明投诉人的投诉情况属实。为此，财政局撤销了原告与采购人签订的“某市师范大学教学设备购置项目”政府采购合同，责令招标公司将受赠的电脑退还给投诉人，同时，另行确定排列在第三名的预中标供应商也就是本案的第三人作为本次政府采购项目的中标供应商，与采购人重新签订了政府采购合同。原告认为，收受贿赂的是招标公司负责人，行贿的是投诉人，原告并没有向任何人行贿，在投标过程中他们公司不存在着任何的违法行为，然而原告与采购人所签订的政府采购合同却撤销了。被告财政局的投诉处理结果显然侵害了他们公司获得政府采购合同的机会。为此，原告要求法院撤销被告财政局的具体行政行为，此项目作废标处理。同年12月15日，法院根据《政府采购法》第七十二条做出判决，维持财政局的投诉处理决定，然而这种处理是错误的，而应该根据《政府采购法》第三十六条规定，在政府采购或合同缔结过程中通过不正当的手段谋取私利，侵害了所有参加公平竞争的供应商的合法利益，侵害了国家利益和神圣法律的尊严，首先应该废标，再重新组织招标，而不应该由预中标的第三名顶替。
二、无效投标的防范与保护
1、无效问题的防范
供应商是参与政府采购活动的主体，相对政府来说又是一个弱势群体，为了保护自己的投标行为合法有效，一是要保证资格证明文件齐全、有效，符合招标文件的要求，保证是合格的投标人。二是保证不做无效投标书。三是迎合评标方法规定的评价项目及因素，增加中标几率。具体来说制作投标文件应从以下方面考虑：
A、资质条件
1.内容符合招标文件要求。假如资格要求的是4项，而本企业只有3项，这就是不符合。
2.格式符合招标文件要求。如果招标文件中规定了资格格式，一定要按照招标文件的资格格式填写。
3.响应招标文件要求的有效性、完整性。投标文件的有效性是指投标书、投标函等招标文件要求签署印章的地方投标人是否按规定签署；投标的完整性是指投标文件的构成是否完整；报价的有效性是指不能低于成本、报价构成必须完整，不能缺漏项；法定代表人授权代表的有效等。
B、商务条款
投标企业一定要按照招标文件规定的“商务条款偏离表”格式进行填写，填写时要按“商务条款偏离表”中规定的“序号”、“招标文件条目号”、“招标文件商务条款”与所投产品的“投标文件商务条款”一一进行比较，并将比较结果填列在“响应/偏离”栏内。带（“*”）号的条款不能发生偏离，一般商务条款发生偏离但不能超过招标文件规定的最高项数。
在招标文件已明确投标最高限额的，投标人的报价一定不要突破。招标文件规定的付款条件是天数（自然日），我们在编制投标文件时就不能写成工作日。一般情况下允许投标企业在投标报价的基本上再给一个折扣，希望参加政府采购的投标供应商在填写投标报价一览表时，一步到位，不要再给折扣，容易出现数学错误。
切实注意评标委员会在对商务性审查时，发生以下情况将导致投标文件废标：
（1）投标文件的商务条款不满足招标文件商务条款中加注星号（“*”）的；
（2）投标文件商务条款中一般条款发生偏离且超出允许偏离的最高项数的；
（3）投标人未提交投标保证金或金额不足、保函有效期不足、投标保证金形式不符合招标文件要求的；
（4）投标人及其制造商与采购人、政府采购代理机构、评标委员会成员有利害关系的；
（5）投标人的投标文件未提供或是实质性不响应招标文件要求的；
（6）投标人在在投标过程中为采购人或代理机构提供好处。
2、无效问题的司法审查
⑴司法审查的内涵
政府采购司法审查，是指政府采购当事人不服财政机关的具体行政行为提起诉讼，受诉法院对具体行政行为的事实认定和法律依据以及所适用的行政程序进行合法性审查，并作出相应裁决的活动。我国《政府采购法》赋予财政部门对政府采购活动享有巨大的行政权力，如果行政机关不按照法律规定行使权力，必然会对政府采购当事人以及社会产生巨大的侵害，故财政部门的权力必须受到相应的监督和制约。司法审查是法院监督、纠正财政机关违法行为，对行政相对人进行权利救济的最后一道屏障。司法审查是WTO法律框架中的重要内容，我国也建立了政府采购的司法审查制度。依照《政府采购法》第五十八条规定，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。我国《政府采购法》正式实施至今已经三年多时间，随着全国政府采购规模的逐年提高，政府采购争议普遍增多，其中供应商的无效投标投诉和采购过程违规行为的投诉占了相当一部分。然而，我国政府采购当事人寻求司法救济的并不多见。这里的原因有许多方面，其中之一是司法审查制度本身存在某些缺陷。
⑵司法审查的尴尬
在我国目前法院的经费管理体制中，法院与财政部门是相互依附的“锅、碗”关系。法院人头费和办公经费全靠地方财政，法院的财政预算、诉讼费的收支管理完全受到财政部门的制约，法院的所有经费由财政部门做出预算，由财政部门审核、拨付、管理，财政机关决定法院的经费使用权和分配权，在法院的财政体制完全受到财政机关控制和监督的情况下，法院如何独立、客观、公正地审查财政部门具体行政行为的合法性呢？
政府采购活动在同级监督制度中也常遭遇尴尬。根据我国《政府采购法》十三条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级财政机关对投诉人举报政府采购活动的违法行为，必须在法定时间内依法做出投诉处理决定或者行政处罚决定。依照《政府采购法》第五十五条、第五十六条规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内做出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项做出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。
3、司法审查的回避
由于我国政府采购立法时仅仅考虑到同级监督，而未曾建立同级监督中的回避制度，没有建立起独立有效的行政审查或司法审查制度，导致实践中一系列尴尬问题无法解决。例如，2005年8月10日，采购人为某市人民法院，其办公自动化设备项目采购在政府采购网上进行公开招标，同年8月26日在政府采购网上公布了预中标供应商的采购信息。看到公示的采购结果后，落标供应商认为，本次办公自动化设备的招标程序中，采购人该市人民法院违反了我国《政府采购法》二十天“等标期”的强制性法律规定，这属于采购程序中的无效行为。质疑供应商在向采购人质疑无效的情况下，向同级政府采购活动的监督管理部门即某市财政局提出投诉。市财政局审查后认为，本市人民法院作为采购人在本次公开招标采购活动中存在着严重违法行为，侵害了众多投标供应商的合法权益。为此，市财政局拟对被投诉人也就是本市人民法院作出行政处罚，但在这个时候，市财政局面临着两难的选择境地：如果依法对本市人民法院作出行政处罚，被处罚的采购人倘若不服具体行政行为而提起行政诉讼，受理的法院也就是采购人，被告则是市财政局。在这样的司法审查过程中，原告既是被处罚的采购人，也是受理的法院。在此情形下，市财政局担当被告的诉讼结果可想而知。如果市财政局不对本市人民法院依法做出行政处罚或者逾期进行处理，那么众多的投诉供应商必然会将市财政局作为被告，向市财政局所在地的人民法院也就是采购人提起行政不作为的诉讼。最后，某市财政局选择了后者，对众多的投诉供应商不予理睬。在这种情况下，按照我国《政府采购法》的规定，对市财政局不作为的行政行为享有司法审查权的也就是本市人民法院，即享有管辖权的法院与被投诉人是同一的。由此而来，受到伤害的供应商寻求司法救济的权利在我国现行的法律制度下是很难得以保障的。因此，对于此类诉诉讼问题应该有通行的法律途径解决，实行异地管辖，否则，供应商无法保护自己的合法权益。
以上可以看出，我国政府采购司法审查还缺乏独立有效的制度，财政部门与管辖法院存在着直接的利害关系，同级监督的法律制度存在着利益冲突，目前的司法审查制度难以保证承办法院对财政部门具体行政行为的合法性进行客观、公正、高效审查，对供应商的合法权益还无法进行有效保护。为了维护政府采购法的尊严，故立法机关应完善我国《政府采购法》的相关规定，建立起政府采购司法审查中的回避制度。
3、无效投标的商业秘密保护
供应商投标文件被废是政府采购招标活动中的寻常之事，大可不必谈废色变，重要是当废则废，但必须重视并妥善处理好废标后的相关问题，迅速采取恰当的方式保护投标人的商业秘密，最终确保采购任务地圆满完成，同时要总结反思，积极地防范供应商废标。
一是积极防护。意即招标机构或采购人对供应商无效投标书的价格、技术方案、服务承诺等涉及商业秘密的信息予以主动防护，除投标人之外的任何人都无法获知这些信息。主要适用于两种情形：一种情形是在规定的投标截止时间前投标供应商数量不足三家最低要求的招标项目，则不得启动开标程序，投标供应商的投标文件保持密封状态，原件退还；另一种情形是因重大变故而取消采购任务的，也不得进入开标程序，招标人不得拆封投标文件，原件退还。有些供应商废标后，招标采购单位在重新组织招标过程中，原投标供应商向其申请保护价格、技术方案、售后服务承诺等信息时，只会招来冷漠地拒绝，四处碰壁，招标采购单位根本无视原投标供应商的商业秘密，令供应商“感冒”；还有些招标采购单位，以照顾原投标供应商的商业秘密为由，在重新组织招标的却采用其它采购方式，仅在原投标供应商中采用非招标方式搞“小范围竞争”，从而不可避免地引发串通投标、相互抬标现象。意即投标供应商的价格、技术方案、服务承诺等涉及商业秘密的信息已经处于公开状态，但应采取措施控制信息的进一步公开。
二是妥善防护。废标发生后，招标采购单位应采取有效措施保护好投标供应商的相关投标信息，监管部门要交代纪律，包括监管人员、公证人员、代理机构工作人员、采购人代表、评审专家、投标供应商授权代表在内的所有参与招标活动的人员都负有保密义务，不得随意传播投标供应商的相关信息，否则应视作侵权行为，招标采购单位在应在招标文件以专门的条款加以阐明。重新组织招标采购时，在确定投标人资格条件和评标方法及标准时不能以照顾原投标供应商为由作出旨在保护原投标供应商利益的偏袒条款，因为任何细微的偏袒均有碍公平竞争，在不影响采购人实际需求的前提下，应尽可能地对招标内容的具体配置、型号作出适当调整，对评标要素和标准也作出相应调整，从而使后来者与先行者能够站在同一“起跑线”上。以防止再次废标的发生。
三是科学防护。注意和防范因人为因素、技术因素及违法违规行为导致的废标，采购人务必科学合理地编制并严格执行政府采购预算，要编细编实，同时要适当留有余地，使采购预算兼具“刚性”和“弹性”的品质，从而能够有效避免因采购预算缺乏科学性和合理性而导致的废标问题。集中采购机构或中介机构务必力求规范操作，不得设定一些不合理的条件或人为地设置根本无法满足的采购需求，借以限制竞争、保护目标或某些特定供应商利益。评审专家务必秉公办事，在评审过程一定要出于公心，实事求是，不可凭个人好恶和主观臆断而随随便便地认定某户供应商为无效投标，对于应该认定无效投标的，不能因“同情”而“照顾”其过关。监管部门务必做好现场监管工作，保证招标活动的公正性，防止违法违规行为的发生。供应商应务必认真研读政府采购法律法规和招标文件的具体要求，提高投标的有效性，确保有的放矢。
来源：湖南省省直机关政府采购中心
一、无效问题的法律内涵与表现形式
1、无效问题的范围。《中华人民共和国政府采购法》在法律条文中对政府采购中的无效问题进行了界定。该法第二十二条规定：供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：
（一）具有独立承担民事责任的能力；
（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；
（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；
（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；
（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；
（六）法律、行政法规规定的其他条件。如果供应商不能满足上述条件，则投标主体资格无效。
该法第七十七条规定，供应商有下列情形之一的其成交、中标结果无效：
（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；
（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；
（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；
（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；
（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；如果供应商在投标过程中发生了上述行为，则该投标行为无效。
该法第四十五条规定：国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。执行本法关于政府采购合同必备条款问题的规定，需要注意的是，采购人与供应商签订的政府采购合同，其内容应当包括财政部会同国务院有关部门规定必须具备的条款，否则，双方所签订的合同无效。根据本法的规定，财政部将会同有关部门研究制定政府采购合同必须具备的条款，并会同制定政府采购合同的示范文本。根据《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用《合同法》。从另外一层意义上说，如果政府采购合同与《合同法》相抵触，则该合同无效。
第三十六条在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：
（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；
（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；
（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；
（四）因重大变故，采购任务取消的。
2、无效问题在招标文件中的表现形式。制订《政府采购法》的目的，在于讲求公开、公平、公正和诚实信用，使国家财政资金的使用发挥出最大效益，杜绝“暗箱操作”，最大限度地满足采购人的需求。但是，在具体体执行上述法律条款时，却遇到了一些问题，如对第二十二条第三款“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”的认定，往往为招标机构和采购人人为地曲解，使之变成适合自己需要的“霸王条款”。“霸王条款”经常打着合法的幌子，暗藏在招标文件符合性条件的设置、售后服务要求、违约责任、标的具体配置、评标标准、付款方式、验收方法等方面，如同一只“无形的手”在操控着采购结果，令置身其中的供应商晕头转向，有苦难言。报载，某地政府采购中心受采购人委托，对一批商用电脑公开招标，招标公告对供应商的注册资金要求为400万元以上，明明几十万元的标却要求400万元的注册资金，相当数量的中小供应商被排除在政府采购门外，这就是政府采购活动中常见的“霸王条款”。“霸王条款”属于无效条款，它习惯的藏身之处有以下几个方面：
一是无根据地随意拔高供应商准入资格。如普通的计算机网络教室采购项目，通常情况下仅要求供应商具备计算机网络服务能力即可，但从不少采购公告上发现，就是这些技术含量并不大的招标项目，往往要求供应商具备信息集成资格证书和校园网建设许可证，人为地将一大批供应商拒之门外。还有一例，某公安部门的通信网络招标项目，在供应商的资格条件中要求提供在本省范围内20个成功合同案例，结果在一个省份真正具备如此数量成功案例的供应商廖若晨星，最终实质性响应招标文件的投标供应商仅有1家。
二是苛刻的售后服务要求让供应商退避三舍。某城市公共设施招标项目，招标公告发出后，全国各地的供应商纷纷来电垂询，并有15家符合条件的供应商购买了招标文件，临近招标前两天，招标机构不断地接到供应商的“抱歉”，供应商们表示无法响应招标文件中所列的特殊售后服务要求，原来特殊的服务是“接到采购人报修电话，供应商须在6小时内排除故障，每逢重大节日，供应商还须免费巡查检修”，就是这一条令一些颇具实力的公司退却。
三是恫吓性的违约责任吓阻供应商。某公开招标项目的文件规定，“中标供应商须在合同签订之日起7日内交付全部设备并安装调试完毕，超过1日的扣履约保证金1000元，超过2日的没收履约保证金，超过3日的采购方有权拒收并终止合同”，这些字眼确有很大的威慑力。再如某医院发电机组招标项目中规定了供应商的违约责任，“因产品质量问题引起的一切经济的行政的法律的责任均由供应商承担”，结果只有1家供应商前来投标。
四是变相指定品牌型号。某单位需购一批台式计算机，在招标文件中将品牌、型号及具体的配置列得“一清二楚”，因标的金额较大，有很多供应商对此很感“兴趣”，可是当他们领了招标文件后发现不但品牌定了，而且连型号也“定死”，顿时没了兴致，有“好事”的向招标机构质疑，招标机构明白指定品牌不符合法律规定，于是招标机构发出变更通知“取消品牌、型号，但具体配置不变”，质疑的供应商通过市场调查发现招标文件中所列具体配置是为某一特定品牌的特定型号“度身定制”，招标机构取消品牌限制其实是在变相指定，仍未从实质上纠正指定品牌问题。
五是评标标准与标的规模严重不匹配。在综合评分法中需要根据标的金额大小及其它特殊条件设置具体的评标标准，体现投标供应商价格外的综合实力因素包括注册资金、合同案例、纳税金额、技术资质等，有的招标采购项目的评标标准与标的金额很不相称，随意拔高评标标准。如：某预算金额为40万元的普通PC招标项目，“合同案例”评标因素分值为3分，评标标准为：提供300万元以上合同案例，有一份得0.5分，最高得3分，评标结果显示一般供应商在此项上仅能得1分，更多的只得0分。
六是要求甚高的供货期限令供应商三思而后退。如某数控车床采购项目要求中标供应商在合同签订之日起15日内交货，数控车床生产企业销售政策是“订单生产”，一般不会有存货，正常的生产周期在45天左右，除非有现货，否则15天时间是断难交货的，违反常规的供货期限无疑会大大减少响应采购项目的供应商数量，而响应的供应商越少，采购方愈高兴，敢于响应此项目的供应商只有2家。
七是貌似合理的付款方式让供应商觉得无利可图。某职校采购一批学生双人床，预算金额达80万元，规定的付款方式为“产品经验收合格后支付合同总价的30%，若无重大质量问题，首付之日第2年末再付总价的30%，若仍无质量问题，首付之日起第4年末付清余款”，乍看此付款方式似乎挺合理的，采购人为保证质量采用分期付款方式似乎可以理解，但这种付款方式势必加大供应商的资金利息负担和机会成本，因此不会感兴趣。事后，据知情人讲采购人并没有遵守既定的付款方式，而是提前将货款付给了供应商。
八是制造商授权证书“卡”了供应商的“脖子”。一些代理机构的货物类招标文件中通常有这样的规定“投标供应商须取得设备的制造商授权证书，否则视为无效投标”，对于某一项目，制造商往往会优先授权数量极少的经销商来代理，因招标采购方将“授权书”列为投标的必备文件，极可能将众多无法搞到授权的供应商阻隔在外。当然一些必要的授权不忽视，齐齐哈尔第二制药厂“假药”案就是血的教训。
九是隐晦的验收方法和标准令供应商心里“没底”。某电梯采购项目，采购文件中规定的验收方法和标准为“由采购人商请质监、工商、环保等权威部门组成联合验收小组，按采购人认为合理的方法和标准进行验收，验收不合格将拒付货款”，其实国家对电梯行业有特定的安全、环保、质量等标准，无须采购人自行拟定，模糊的验收标准令供应商难以揣摩，担心“吃不了兜着走”。
从以上几种表现，我们有理由断定“霸王条款”是不见光的显失公平、公正和没有法律依据的条款，采购人、代理机构等招标采购方通过蓄意设置一些“霸王条款”，吓阻、限制、排挤供应商自由进入政府采购市场，竭力地减少参与采购活动的供应商数量，以尽可能地压降竞争激烈程度，以“成全”某一关系户，确保其“中标”的概率，而不明究里的投标供应商作了一回“免费陪衬”，最终无功而返。“霸王条款”为何如此猖獗，主要原因有三：
一是招标采购方法制意识淡漠，部分采购人和代理机构的相关经办人员视政府采购为捞取“外块”的绝好机会，通过种种手段和某些供应商达成“秘密协议”，谋求中标的供应商岂有不迎合之理；
二是供应商面对不公正的待遇不敢或不愿“抛头露面”，对显失公正的“霸王条款”或忍气吞声，或知趣而退，也有质疑投诉的，但是“较真”的并不多，从而使“霸王条款”变相的合法化，仍然存留在采购文件中；
三是查处惩治手段软弱，目前财政、监察、审计等部门对政府采购的监管多停留在浅层表面，对采购过程中包括“霸王条款”在内有深层次的问题缺乏有效制约。“霸王条款”如果频繁出现于一个采购人、一个代理机构，而又得不到揭露和查处，必定会产生极其深刻的危害。其一，供应商在屡屡遭遇“霸王条款”后将产生疲倦感，不会徒劳地参加没有结果、缺乏公正的采购活动，从而致使该地采购市场中的供应商数量大为萎缩；其二，由于受“霸王条款”的保护，某一特定的供应商往往会肆无忌惮地漫天报价，加大了采购成本，且采购质量难保；其三，如果不法分子通过设置“霸王条款”屡获成功，他们将产生一种安全感，违法犯罪和腐败行为将不断升级，政府采购的形象将遭到严重败坏。“霸王条款”的危害是巨大的，对正常的招标采购秩序有着极强的破坏力，遏制、封杀“霸王条款”容不得丝毫懈怠和麻痹，采购人、代理机构、供应商和监管机构要合力“围剿”，让“霸王条款”象过街老鼠一样人人喊打，无处藏身，四处碰壁。首先，采购人要增强参与采购活动的法制意识，挑选政治素质良好、业务素质过硬的同志经办采购事务，经办人员要时刻保持清醒头脑，手莫伸，心不贪，严守政府采购法律法规和采购活动的各种“游戏规则”，坚决维护公开、公平、公正的竞争机制，在资格设定、付款方式、验收标准及售后服务等条款的设置上要力求科学合理且可操作；其次，采购代理机构要洁身自好，规范操作是代理机构的生命线，任何一个代理机构都要确立这样的意识，唯有规范操作方能锻造自己的服务品牌，才能在竞争日趋激烈的代理市场中站稳脚跟。代理机构当务之急是建立健全完善的内部监控体系和防范违规操作的预警机制，万万不能干设置“霸王条款”的蠢事；再次，供应商要敢于“抛头露面”，同设置“霸王条款”，妨碍公平竞争的招标采购机构及其办事人员作坚决斗争，及时地拿起质疑、投诉、诉讼等法律武器，为自己及同行们讨个“公道”，而不应过于计较本企业的一时得失；同时，监管机构要严查重处“霸王条款”，把握监管要害，负责任地处理供应商投诉事件，以铁的手腕、铁的纪律和铁石心肠查处设置“霸王条款”的采购人、代理机构及相关责任人，不能姑息迁就、心慈手软。发现有“霸王条款”的政府采购行为应作为废标处理。
3、无效政府采购合同的处理
《合同法》是规范一切市场经济行为最普遍和最基本的法律依据。《政府采购法》明确规定政府采购合同适用合同法的规定，政府采购合同是市场经济的一种法律表现形式，政府采购合同为民事合同，因此，在合同的订立、履行、变更、转让、终止和违约责任等方面必须严格遵照《合同法》的规定，为此，《政府采购法》在第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”政府采购合同，是属于平等主体之间的法律关系，它与行政合同有着本质的区别。行政合同是具体行政行为的一种，是只能通过行政复议或者行政诉讼来解决的，比如国有土地使用权出让合同等。
依照我国《合同法》第五十二条规定，只要存在下列情形之一的，合同无效：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
当前，我国的《政府采购法》只是明确政府采购合同适用《合同法》，而没有说明本法另有规定的除外。由于法律没有除外规定，现行的政府采购法律制度对无效合同的认定主体、判断标准和处理原则与我国《合同法》的规定发生了冲突。《合同法》规定，合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，任何一方都不得擅自变更、解除、中止或终止合同。自采、供双方正式签订书面的政府采购合同之日起生效。政府采购合同生效后就排除了财政部门的行政主管，合同的有效要件是否符合法律规定、有权行使管辖权的只能是仲裁机构或人民法院，财政部门适用的法律条款只是针对政府采购合同签订之前、缔约过程中的违法行为的管辖权。合同的变更权或撤销权也只能由仲裁机构或人民法院来行使，其它任何机关均无权管辖。
一是无效政府采购合同的认定主体应与《合同法》相一致。《政府采购法》没有明确政府采购合同是否有效的处理机关，那么必须根据《合同法》的规定，将无效合同的认定处理权归还于仲裁机构或者人民法院。否则，有悖于我国法律制度的统一性。如2005年3月7日，某市财政局对其辖区一起政府采购合同案件做出某市财法〔2005〕7号行政处罚决定书，被处罚人是该市某实业有限公司，处罚决定的主要内容称：该公司在执行某政府采购合同过程中，所提供发票与实际采购内容不一致，违反了我国《政府采购法》和《某市经济特区政府采购条例》的有关规定，究决定对该公司进行处罚。我们从这则行政处罚的内容来看，认定这起无效政府采购合同的主体是某市财政局。而根据我国《合同法》的规定，确认无效合同的主体只能是人民法院或者仲裁机构，只有法院和仲裁机构才拥有权力认定合同无效还是有效。当然，随着我国政府采购立法的完善，在重新认识政府采购合同性质的情况下，可以明确这类合同的处理主体。
二是认定无效政府采购合同的判断标准应该符合《合同法》的法律规定。前述案例中将地方性法规作为认定无效政府采购合同的合法依据，显然有悖于法律规定。我国《合同法》规定，违反法律、行政法规强制性规定的才是无效合同，但没有规定违反地方性法规、行政规章的强制性规定，可以认定合同无效。此外，根据责任法定原则，行政处罚决定应该明确被处罚人违反具体的法律条文。提供发票与实际采购内容不一致，违反我国《政府采购法》的条款应该叙述清楚。
三是无效政府采购合同的处理结果应该符合《合同法》的规定。根据我国《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。“的规定，因此，政府采购合同无效后，将溯及既往，从合同成立之日而不是从确认合同无效之时起无效。由于无效的政府采购合同在内容上具有违法性，当事人即使在事后追认，也不能使这些合同生效。无效合同的违法性决定了法律不仅要使合同无效，而且还应该责令当事人承担返还财产、赔偿损失的民事责任。但是，根据《政府采购法》第七十三条规定，对于政府采购合同的效力和处理结果是按合同是否履行来确定的，即采购合同订立后尚未履行的，撤销合同，也就是尚未履行的政府采购合同为相对无效合同；政府采购合同已经签订的，确认其有效并允许其继续履行，由此造成的损失通过民事赔偿责任去解决。这样的处理方法与我国《合同法》关于合同无效的规定完全相悖，带有浓厚部门色彩。不仅如此，倘若供应商与采购人或者采购代理机构存在着串标，但政府采购合同已经签订，在这种情况下，行政主体是宣布这份政府采购合同无效还是撤销这份合同呢？因为对于采购主体有串标行为而签订合同的，按照前述的处理结果是应该撤销这份合同，而依照后一处理标准是宣布合同无效。同样，如果采、供双方都存在着贿赂行为，处理的结果也是截然相反。根本没有适用《合同法》。
四是无效合同应该认定采购程序的无效。政府采购是一个依法、依规、依程序的过程，如果在采购过程中发生违规违法行为，则不能产生公正的采购结果，即使订立采购合同也应该是无效的。如2005年10月8日，原告某市某电脑销售公司向某市人民法院提起行政诉讼称，2005年9月3日，原告参加了某市某招标公司（被投诉人）代理的“某市师范大学教学设备购置项目”公开招标活动，投标结束后，被投诉人招标公司在当地政府采购网站上公布了预中标供应商的名单，原告与投诉人某市办公自动化设备公司（以下简称投诉人）、第三人某市某计算机销售公司（以下简称第三人）分别排列为第一、第二和第三的名次。同年9月11日，原告收到中标通知书的当天就与采购人签订了“某市师范大学教学设备购置项目”的政府采购合同。该合同履行过程中，被告某市财政局（以下简称被告）接到投诉人的投诉，称招标公司在本次公开招标过程中存在着受贿行为，投诉人曾向负责本次政府采购代理事务的招标公司副总经理赠送了一台笔者本电脑，但却未能够获得本次政府采购合同。被告财政局经过调查后证明投诉人的投诉情况属实。为此，财政局撤销了原告与采购人签订的“某市师范大学教学设备购置项目”政府采购合同，责令招标公司将受赠的电脑退还给投诉人，同时，另行确定排列在第三名的预中标供应商也就是本案的第三人作为本次政府采购项目的中标供应商，与采购人重新签订了政府采购合同。原告认为，收受贿赂的是招标公司负责人，行贿的是投诉人，原告并没有向任何人行贿，在投标过程中他们公司不存在着任何的违法行为，然而原告与采购人所签订的政府采购合同却撤销了。被告财政局的投诉处理结果显然侵害了他们公司获得政府采购合同的机会。为此，原告要求法院撤销被告财政局的具体行政行为，此项目作废标处理。同年12月15日，法院根据《政府采购法》第七十二条做出判决，维持财政局的投诉处理决定，然而这种处理是错误的，而应该根据《政府采购法》第三十六条规定，在政府采购或合同缔结过程中通过不正当的手段谋取私利，侵害了所有参加公平竞争的供应商的合法利益，侵害了国家利益和神圣法律的尊严，首先应该废标，再重新组织招标，而不应该由预中标的第三名顶替。
二、无效投标的防范与保护
1、无效问题的防范
供应商是参与政府采购活动的主体，相对政府来说又是一个弱势群体，为了保护自己的投标行为合法有效，一是要保证资格证明文件齐全、有效，符合招标文件的要求，保证是合格的投标人。二是保证不做无效投标书。三是迎合评标方法规定的评价项目及因素，增加中标几率。具体来说制作投标文件应从以下方面考虑：
A、资质条件
1.内容符合招标文件要求。假如资格要求的是4项，而本企业只有3项，这就是不符合。
2.格式符合招标文件要求。如果招标文件中规定了资格格式，一定要按照招标文件的资格格式填写。
3.响应招标文件要求的有效性、完整性。投标文件的有效性是指投标书、投标函等招标文件要求签署印章的地方投标人是否按规定签署；投标的完整性是指投标文件的构成是否完整；报价的有效性是指不能低于成本、报价构成必须完整，不能缺漏项；法定代表人授权代表的有效等。
B、商务条款
投标企业一定要按照招标文件规定的“商务条款偏离表”格式进行填写，填写时要按“商务条款偏离表”中规定的“序号”、“招标文件条目号”、“招标文件商务条款”与所投产品的“投标文件商务条款”一一进行比较，并将比较结果填列在“响应/偏离”栏内。带（“*”）号的条款不能发生偏离，一般商务条款发生偏离但不能超过招标文件规定的最高项数。
在招标文件已明确投标最高限额的，投标人的报价一定不要突破。招标文件规定的付款条件是天数（自然日），我们在编制投标文件时就不能写成工作日。一般情况下允许投标企业在投标报价的基本上再给一个折扣，希望参加政府采购的投标供应商在填写投标报价一览表时，一步到位，不要再给折扣，容易出现数学错误。
切实注意评标委员会在对商务性审查时，发生以下情况将导致投标文件废标：
（1）投标文件的商务条款不满足招标文件商务条款中加注星号（“*”）的；
（2）投标文件商务条款中一般条款发生偏离且超出允许偏离的最高项数的；
（3）投标人未提交投标保证金或金额不足、保函有效期不足、投标保证金形式不符合招标文件要求的；
（4）投标人及其制造商与采购人、政府采购代理机构、评标委员会成员有利害关系的；
（5）投标人的投标文件未提供或是实质性不响应招标文件要求的；
（6）投标人在在投标过程中为采购人或代理机构提供好处。
2、无效问题的司法审查
⑴司法审查的内涵
政府采购司法审查，是指政府采购当事人不服财政机关的具体行政行为提起诉讼，受诉法院对具体行政行为的事实认定和法律依据以及所适用的行政程序进行合法性审查，并作出相应裁决的活动。我国《政府采购法》赋予财政部门对政府采购活动享有巨大的行政权力，如果行政机关不按照法律规定行使权力，必然会对政府采购当事人以及社会产生巨大的侵害，故财政部门的权力必须受到相应的监督和制约。司法审查是法院监督、纠正财政机关违法行为，对行政相对人进行权利救济的最后一道屏障。司法审查是WTO法律框架中的重要内容，我国也建立了政府采购的司法审查制度。依照《政府采购法》第五十八条规定，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。我国《政府采购法》正式实施至今已经三年多时间，随着全国政府采购规模的逐年提高，政府采购争议普遍增多，其中供应商的无效投标投诉和采购过程违规行为的投诉占了相当一部分。然而，我国政府采购当事人寻求司法救济的并不多见。这里的原因有许多方面，其中之一是司法审查制度本身存在某些缺陷。
⑵司法审查的尴尬
在我国目前法院的经费管理体制中，法院与财政部门是相互依附的“锅、碗”关系。法院人头费和办公经费全靠地方财政，法院的财政预算、诉讼费的收支管理完全受到财政部门的制约，法院的所有经费由财政部门做出预算，由财政部门审核、拨付、管理，财政机关决定法院的经费使用权和分配权，在法院的财政体制完全受到财政机关控制和监督的情况下，法院如何独立、客观、公正地审查财政部门具体行政行为的合法性呢？
政府采购活动在同级监督制度中也常遭遇尴尬。根据我国《政府采购法》十三条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级财政机关对投诉人举报政府采购活动的违法行为，必须在法定时间内依法做出投诉处理决定或者行政处罚决定。依照《政府采购法》第五十五条、第五十六条规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内做出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项做出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。
3、司法审查的回避
由于我国政府采购立法时仅仅考虑到同级监督，而未曾建立同级监督中的回避制度，没有建立起独立有效的行政审查或司法审查制度，导致实践中一系列尴尬问题无法解决。例如，2005年8月10日，采购人为某市人民法院，其办公自动化设备项目采购在政府采购网上进行公开招标，同年8月26日在政府采购网上公布了预中标供应商的采购信息。看到公示的采购结果后，落标供应商认为，本次办公自动化设备的招标程序中，采购人该市人民法院违反了我国《政府采购法》二十天“等标期”的强制性法律规定，这属于采购程序中的无效行为。质疑供应商在向采购人质疑无效的情况下，向同级政府采购活动的监督管理部门即某市财政局提出投诉。市财政局审查后认为，本市人民法院作为采购人在本次公开招标采购活动中存在着严重违法行为，侵害了众多投标供应商的合法权益。为此，市财政局拟对被投诉人也就是本市人民法院作出行政处罚，但在这个时候，市财政局面临着两难的选择境地：如果依法对本市人民法院作出行政处罚，被处罚的采购人倘若不服具体行政行为而提起行政诉讼，受理的法院也就是采购人，被告则是市财政局。在这样的司法审查过程中，原告既是被处罚的采购人，也是受理的法院。在此情形下，市财政局担当被告的诉讼结果可想而知。如果市财政局不对本市人民法院依法做出行政处罚或者逾期进行处理，那么众多的投诉供应商必然会将市财政局作为被告，向市财政局所在地的人民法院也就是采购人提起行政不作为的诉讼。最后，某市财政局选择了后者，对众多的投诉供应商不予理睬。在这种情况下，按照我国《政府采购法》的规定，对市财政局不作为的行政行为享有司法审查权的也就是本市人民法院，即享有管辖权的法院与被投诉人是同一的。由此而来，受到伤害的供应商寻求司法救济的权利在我国现行的法律制度下是很难得以保障的。因此，对于此类诉诉讼问题应该有通行的法律途径解决，实行异地管辖，否则，供应商无法保护自己的合法权益。
以上可以看出，我国政府采购司法审查还缺乏独立有效的制度，财政部门与管辖法院存在着直接的利害关系，同级监督的法律制度存在着利益冲突，目前的司法审查制度难以保证承办法院对财政部门具体行政行为的合法性进行客观、公正、高效审查，对供应商的合法权益还无法进行有效保护。为了维护政府采购法的尊严，故立法机关应完善我国《政府采购法》的相关规定，建立起政府采购司法审查中的回避制度。
3、无效投标的商业秘密保护
供应商投标文件被废是政府采购招标活动中的寻常之事，大可不必谈废色变，重要是当废则废，但必须重视并妥善处理好废标后的相关问题，迅速采取恰当的方式保护投标人的商业秘密，最终确保采购任务地圆满完成，同时要总结反思，积极地防范供应商废标。
一是积极防护。意即招标机构或采购人对供应商无效投标书的价格、技术方案、服务承诺等涉及商业秘密的信息予以主动防护，除投标人之外的任何人都无法获知这些信息。主要适用于两种情形：一种情形是在规定的投标截止时间前投标供应商数量不足三家最低要求的招标项目，则不得启动开标程序，投标供应商的投标文件保持密封状态，原件退还；另一种情形是因重大变故而取消采购任务的，也不得进入开标程序，招标人不得拆封投标文件，原件退还。有些供应商废标后，招标采购单位在重新组织招标过程中，原投标供应商向其申请保护价格、技术方案、售后服务承诺等信息时，只会招来冷漠地拒绝，四处碰壁，招标采购单位根本无视原投标供应商的商业秘密，令供应商“感冒”；还有些招标采购单位，以照顾原投标供应商的商业秘密为由，在重新组织招标的却采用其它采购方式，仅在原投标供应商中采用非招标方式搞“小范围竞争”，从而不可避免地引发串通投标、相互抬标现象。意即投标供应商的价格、技术方案、服务承诺等涉及商业秘密的信息已经处于公开状态，但应采取措施控制信息的进一步公开。
二是妥善防护。废标发生后，招标采购单位应采取有效措施保护好投标供应商的相关投标信息，监管部门要交代纪律，包括监管人员、公证人员、代理机构工作人员、采购人代表、评审专家、投标供应商授权代表在内的所有参与招标活动的人员都负有保密义务，不得随意传播投标供应商的相关信息，否则应视作侵权行为，招标采购单位在应在招标文件以专门的条款加以阐明。重新组织招标采购时，在确定投标人资格条件和评标方法及标准时不能以照顾原投标供应商为由作出旨在保护原投标供应商利益的偏袒条款，因为任何细微的偏袒均有碍公平竞争，在不影响采购人实际需求的前提下，应尽可能地对招标内容的具体配置、型号作出适当调整，对评标要素和标准也作出相应调整，从而使后来者与先行者能够站在同一“起跑线”上。以防止再次废标的发生。
三是科学防护。注意和防范因人为因素、技术因素及违法违规行为导致的废标，采购人务必科学合理地编制并严格执行政府采购预算，要编细编实，同时要适当留有余地，使采购预算兼具“刚性”和“弹性”的品质，从而能够有效避免因采购预算缺乏科学性和合理性而导致的废标问题。集中采购机构或中介机构务必力求规范操作，不得设定一些不合理的条件或人为地设置根本无法满足的采购需求，借以限制竞争、保护目标或某些特定供应商利益。评审专家务必秉公办事，在评审过程一定要出于公心，实事求是，不可凭个人好恶和主观臆断而随随便便地认定某户供应商为无效投标，对于应该认定无效投标的，不能因“同情”而“照顾”其过关。监管部门务必做好现场监管工作，保证招标活动的公正性，防止违法违规行为的发生。供应商应务必认真研读政府采购法律法规和招标文件的具体要求，提高投标的有效性，确保有的放矢。
来源：湖南省省直机关政府采购中心
