财政部日前发布《政府采购非招标采购方式管理办法（征求意见稿）》后，引起了业内人士的广泛关注。该办法修改生效后，将成为与招标采购方式的管理办法相配合的又一部重要的政府采购部门规章，在规范政府采购行为中发挥重要作用。促进这一办法的修改完善，是关心政府采购的人士义不容辞的责任。广西壮族自治区财政厅法规税政处处长黄民锦曾多年从事政府采购监管工作，对政府采购活动中的很多细微之处体会颇深。他在自身经验与政府采购立法需要相结合的基础上写成本文，希望能为政府非招标方式采购的规范发挥积极作用。今予刊发，与读者共飨。欢迎广大读者继续就非招标方式的规范管理提出自己的建议，来稿请发送到gp_theory@163.com。 
　　意义：将是政采领域位阶较高的部门规章
　　《政府采购非招标采购方式管理办法（征求意见稿）》（以下以下简称"办法"）是《政府采购法》颁布后，财政部继《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令）、《政府采购信息公告管理办法》（财政部第19号令）、《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部第20号令）、《政府采购代理机构资格认定办法》（财政部第61号令）之后又一部规范政府采购行为的法律效力位阶较高的部门规章。
　　前述法规和规章与《招标投标法》及其实施条例构成了具有中国特色的政府采购制度的基本法律体系，由此明晰地划分了货物、服务政府采购与工程政府采购之间的规范和各自法律适用范围的边界，解决了多年来理论界和实务界纷争不已的政府采购工程监管体制及法律责任问题。
　　办法的推出初步实现了将招标与非招标方式的理论研究成果和实务操作经验有机结合的目的。研读办法，笔者认为从法律的要求、法律的责任、法律的解释等不同维度，在制定和修改办法时，应注意和把握相关问题。
　　性质：属于控权法 类似法律解释
　　办法以控权为目的
　　办法的基本属性是控权法。其立法出发点是为了规范和制约采购当事人的采购行为，以确保政府采购资金的合法、合理、规范、高效使用。目前，在政府采购实践中，招标方式规范法律条款相对较多，理论研究成果相对丰富，监管部门较多，操作条件较为成熟。但由于政府采购货物和服务具有种类多、情况复杂、金额较小、采购需求千差万别等特点，实务中对相关法律法规理解不一致，存在的争议也较多，不规范行为时有发生。因此，以控权为目的，以约束各方行为为出发点来制定办法是亟须和必要的。
　　办法是对法律的细化解释
　　办法的作用类似于司法实践中的法律解释。法律解释是法律适用中的核心环节，它是指一定的人、组织以及国家机关对法规规定的内容所作的必要说明。
　　《政府采购法》颁布以后，对政府采购制度的正面评价很多，但负面评价也时有耳闻，其情况及原因是多方面的，但归结为一点，那就是如何最大限度地发挥政府采购制度的实际效果，使"纸面上的法律"变成"行动中的法律"，这都离不开法律解释，如法谚所云："法无解释，不得适用"，只有完成解释活动，才能将《政府采购法》中的抽象的、普通的法律规范应用于复杂、具体、千差万别的采购项目或采购需求当中。
　　在此意义上来说，《政府采购法》的生命力在相当程度上取决于法律解释活动，其法律解释活动越发达、科学性越强，《政府采购法》的生命力就越长久，其对政府采购行为的规范效果就越明显。但由于诸多原因《政府采购法》真正意义上的法律解释迄今没有，因此，无法解决法律的抽象性、概括性、稳定性和采购实践之间的矛盾，以有效地克服其固有的缺陷、漏洞或弥补其不足。
　　从我国的司法实践来看，法律解释正是减少政府采购执法部门、执法者个人和当事人在解释《政府采购法》时以及在对争议行为进行裁判活动中的任意性，保障政府采购执法行为公正性的有效手段，办法的出台正好弥补了非招标方式方面法律法规的空白，可以发挥弥补《政府采购法》僵化缺点的润滑剂作用。它符合法律解释的对象是法律规定、具有法律规定的附随性特点，有特定的价值取向性等特征。
　　基于以上法理，办法具体条款的规定需要进一步修改、补充和完善，以满足实际工作的需要。
　　建议：限制过大的自由裁量权
　　明确对地方授权的标准和范围
　　办法第七十七条关于"各省、自治区、直辖市人民政府财政部门可以根据本办法制定具体实施办法"的规定有待进一步完善。由于办法不是单一领域如仅对评委监管、信息监管方面的行政规制，而是涵盖包括竞争性谈判、询价、单一来源在内的非招标方式的规范，涉及内容广泛、采购金额占采购总量半壁江山以上的采购活动，如不加区别地授权各省、自治区、直辖市人民政府财政部门自行制定具体实施办法，此要求明显过于宽泛，建议按照法定原则明确授权的具体范围、内容、方法、标准、程序和要求，努力做到全国政令统一，为非招标这一重要领域的政府采购依法行政提供具体而明确的规则。
　　明确保证金应上缴国库
　　政府采购是以国家的公权力作为立法基础的，由此推定，供应商交纳的保证金应为财政资金，这可用委托代理理论来加以论证。那么，对于不予退还的保证金，应明确由采购人或采购代理机构上缴财政国库。因此，建议对第二十四条规定五种情形不予退还供应商保证金的应加"由采购人或采购代理机构上缴采购人同级财政国库"的规定。
　　加大采购预算的公开力度
　　政府采购相关信息的公开是维护公共利益，保障公民的知情权，提高社会公众对政府采购的制度认同度和信任度的基础，其中，政府采购预算的公开至关重要。在笔者接触的政府采购争议案例中，突出的一个就是复合型采购项目（印刷与编辑合为一体）因采购预算不细致、不公开、不完整，导致即使将笼统的预算公示，社会公众、供应商也无从知晓其印刷、编辑的预算构成，从而无法对能否按单一来源采购方式采购进行合法、合理的判断，也就无从加以监督了（该案例详见《政府采购信息报》2012年9月7日4版《复合型项目应慎批单一来源方式》--编者注）。因此，有必要在办法中增加明确政府采购预算信息公开的途径、主体、方法的相关规定。具体到办法第四十五条中，单一来源方式的公示内容应增加采购预算明细项目或构成。
　　严格对变更采购方式的审批
　　办法第四十条规定："公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人可以向本级财政部门提出申请，经批准后按照本办法第三十六条规定与该两家供应商进行竞争性谈判采购。采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。"
　　此项规定所赋予财政监管部门的自由裁量权过大，应加上限制条件，即在排除不合理条款情形时，采购人方可向财政部门申请。
　　细化补充论证条件
　　办法第四十七条规定，采用单一来源采购方式公示后，采购人、采购代理机构收到异议的，应当组织补充论证，但未明确是由第四十五条第五款规定的专业人员论证或是另请专业人员进行论证。从本办法原意来看，用了"补充论证"字眼，应可理解为同一批专业人员。但从公平性而言，应引进第三方来进行复核、论证。
　　建议修改时对此条款中的专业人员加以明确，同时规定引进第三方，即另行组建论证委员会。如为了缩短采购周期、提高采购效率，也可以考虑通过对采购金额的规定来加以区分和限制，而不宜无论项目金额大小均由组织论证的专业人员进行补充论证。
　　专家库管理要适应改革需要
　　办法第八条规定，评审专家应当在财政部门建立的政府采购评审专家库中通过随机抽取的方式产生，对技术复杂、专业性强的采购项目，通过随机方式难以确定合适的评审专家的，经设区的市、自治州以上人民政府财政部门同意，可以采取选择性方式确定评审专家。此条与上位法相关规定是一致的。
　　但立法应有前瞻性，要直面现在全国各地正在进行采购招标体制改革，设立公共资源交易平台，统一包括政府采购在内的评审专家库的形势。应该看到，这一改革是行政管理体制改革的重要组成部份，将为未来的大部制改革奠定基础。如按此办法规定在设区市人民政府财政部门统一设立的专家库统一抽取评审专家，则与已统一专家库管理的一些地方的现实不一致。
　　因此，建议此条款适当修改，由此增强操作执行的弹性，达到既不违法，也符合改革形势的目标，从而避免部门规章颁布后与现行采购改革形势产生矛盾。

来源：政府采购信息报