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在法律和实务框架下发挥联合体的“集聚优势”

http://www.scbid.com 发布日期:2020年10月22日

    ■ 肖雪陈

    对于“1+1>2”的联合体投标,业界尚有不清晰的认知。联合体投标具体是指,两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购活动的行为,是一种能充分体现市场竞争供应商之间专业协同、优势互补,资源合理优化配置,体现市场经济既有竞争又有合作的运行机制的投标组织形式。

    笔者认为,政府采购引入联合体的原因主要是基于两方面的考虑,即保障采购质量和效果以及落实政府采购政策的需要。组成联合体的目的是增强供应商在采购活动中的竞争力和中标、成交后的履约能力,弥补联合体有关成员技术力量的相对不足,达到强强联合和优势互补的效果。但是,在政府采购活动实践中,联合体投标也存在一些法律问题需要改进和规范。

    对联合体投标的法律分析

    联合体为合同型合伙。《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第二十一条规定,供应商可以是自然人、法人或者其他组织。《中华人民共和国民法典》将民事主体分为自然人、法人和非法人组织,也就是说,政府采购活动中的“其他组织”部分对应民法典中的“非法人组织”。此外,《政府采购法》第二十四条规定,两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。关于政府采购联合体的法律性质,现行的法律没有明确规定。分析联合体的基本特点是,由多个自然人、法人或者其他组织组成,内部按照联合体协议约定履行职责,对采购人承担连带责任。因此,从本质上来讲,联合体符合“合伙”的法律特征。

    联合体的组成形式较为多样化。根据《政府采购法》第二十四条的规定,在组成联合体的形式上,可以是两个以上的自然人、法人或者其他组织组成的联合体。换言之,自然人之间或者自然人与法人或其他组织之间也能组成联合体。

    联合体成员之间承担连带责任。联合协议符合“合伙合同”,仅具有对内的效力,即只约束联合体组成成员,对内按照联合协议确定各成员之间的权利义务关系以及责任分担。以联合体形式参加政府采购活动的,如联合体存在违法行为,应当依法对联合体作出处罚,而非对单一供应商作出处罚。联合体行为的法律后果,由联合体全体成员共同承担相应的法律责任。

    根据《政府采购法》第二十四条第二款的规定,联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。即联合体对采购人属于连带责任关系。联合体行为的法律后果,由联合体全体成员共同承担,采购人可以要求联合体成员中的任何一方供应商单独或全部共同承担法律责任,其中任何一方供应商单独承担责任的,可以向其他成员追究其违约责任和经济损失。

    联合体可以内部约定主体方(牵头方)及相应责任。联合体投标时可以全体成员共同执行全部采购活动事务,也可以指定其中一人或数人代表联合体处理采购活动事务,如参加资格预审(如有)、现场考察或者召开开标前答疑会(如有)、提交投标文件或响应文件、缴纳投标保证金(如有)、参加开标或谈判、提出询问或质疑、现场演示或答辩(如有)、签署合同等。采购活动中为了减少联络、协调等程序上的繁琐手续,提高效率,一般要求联合体指定主体方(牵头方)代表所有成员办理投标事宜。主体方(牵头方)必须持有联合体成员各方签署的授权委托书,这属于民事代理行为。主体方(牵头方)在授权委托权限内处理采购活动事宜,其法律后果为联合体成员共同承担。

    联合体投标的常见实务问题

    通过实践,笔者发现联合体投标领域存在一些问题亟待解决。

    投标人选择合作伙伴不当,影响联合体整体竞争实力。个别投标人组成联合体的目的不是增强竞争实力,而是低资质企业挂靠、借用高资质企业联合投标,以解决投标资格不合格的问题。(原《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)第三十四条第二款规定,以联合体形式参加投标的,联合体各方均应当符合政府采购法第二十二条第一款规定的条件。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的,联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件,现《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)修订后已删除该规定。)

    投标文件中联合协议内容有瑕疵,如协议中没有明确各成员的职责分工,在评审中,联合协议因不符合招标文件要求导致其投标无效。

    联合体中标后,签订合同主体不规范,部分联合体成员未参加签订,导致合同不具有约束力。

    供应商滥用联合体,以多重身份参与政府采购活动,导致不公平竞争,或发生围标、串标等行为。联合体各方再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参与同一合同下项目的政府采购活动。这些行为为法律所禁止,若此情形被发现,联合体及联合体各方的投标或者响应均无效。

    联合体投标法律风险防范对策

    针对上述问题,笔者认为可以从以下几个方面考虑或解决。

    选择合适的合作伙伴组成联合体。对于潜在供应商而言,衡量自身条件因素不具有竞争优势时,可以考虑与其他供应商组成联合体投标,弥补自身的“短板”,增强整体竞争实力。选择联合体投标“合伙”人时,应考虑合作伙伴的资质等级、行业优势、技术经济实力等因素。

    联合体应具备相应的法定条件和特定条件。法定条件是指,以联合体形式参与政府采购活动的,参与联合体的供应商均应当具备《政府采购法》第二十二条规定的条件。这里还要注意一些限制性规定,根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)第十八条第一款规定,单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项目的政府采购活动。笔者对此持有一些个人看法,组成联合体中的各方在具备《政府采购法》第二十二条规定的条件下,可以存在直接控股、管理关系。

    特定条件是指,联合体中有同类资质的供应商按照联合体协议分工承担相同工作的,应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级,否则按照联合协议承担特定工作的供应商具有相应资质即可。另外,还要注重对联合体信用的考察,联合体以一个供应商的身份共同参加政府采购活动的,应当对所有联合体成员进行信用记录查询,联合体成员存在不良信用记录的,视同联合体存在不良信用记录。

    采购人有权不允许联合体投标。现行法律并无禁止联合体投标的规定。因此,采购人有权根据采购项目的实际情况和潜在供应商数量决定是否接受联合体投标,以及组成联合体成员的最多数量。实践中若允许,则采购人或采购代理机构应当在采购公告中载明是否接受联合体投标。因此,可以组成联合体投标的潜在前提条件是采购人同意。另外,联合体投标属于投标人自愿的法律行为,采购人不得强迫或干涉。采购文件并未明确是否接受联合体投标,但投标人组成联合体投标的,则不得拒绝联合体投标。

    政府采购活动鼓励联合体投标。从法律规定来看,政府采购对于联合体投标是鼓励的。财政部《关于印发<政府采购促进中小企业发展暂行办法>的通知》(财库〔2011〕181号)规定,鼓励大中型企业和其他自然人、法人或者其他组织与小型、微型企业组成联合体共同参加非专门面向中小企业的政府采购活动。联合协议中约定,小型、微型企业的协议合同金额占到联合体协议合同总金额的30%以上的,可给予联合体2%-3%的价格扣除。

    联合体投标应提交合法有效的联合协议。联合体各方是由联合协议结合在一起的合同型合伙关系,根据《政府采购法》第二十四条的规定,以联合体形式进行政府采购的,应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。该联合协议投标时随投标文件、响应文件一并提交。

    共同联合体协议内容,一是约定各方承担的工作和责任;二是明确联合体一方为主体方(牵头方),接受联合体所有成员的授权,负责投标、谈判与合同的履行、项目的组织和协调等有关工作,向采购人提交由联合体所有成员法定代表人签署的授权书;三是约定联合体各方都应共同承担合同规定的一切义务和责任,同时按照内部职责的划分,承担自身所负的责任和风险,在法律上承担连带责任。

    联合体所有成员应共同提出投诉。以联合体形式参加政府采购活动的,应当是共同承担法律责任,与采购活动存在共同的利害关系,救济主体应当是联合体组成的所有供应商,其投诉应当由组成联合体的所有供应商共同提出。供应商组成联合体投标时,形成利益共同体,故其意思表示应当是一致的,在救济法律关系中存在共同的利益诉求。

    但关于质疑主体提出,《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)并未明确规定,根据《实施条例》第五十三条的规定,供应商可以对采购文件、采购过程、中标或者成交结果三个环节提出质疑,如潜在供应商依法获取其可质疑的采购文件,可以对该文件提出质疑,但联合体可能当时尚未成立,客观上无法要求由组成联合体的所有供应商共同提出质疑。因此,笔者认为,采购文件中载明,质疑由组成联合体的所有供应商共同提出,不具有可操作性。

    联合体成员不得单独或另外组成联合体投标。联合体对外须以一个投标人的身份共同投标,不能以其中一个主体方(牵头人)或多个主体方(牵头人)的名义进行。联合体中标或成交的,在中标或成交后签署合同时,联合体各方均应参加合同的订立,共同与采购人签订合同。就中标或成交的项目向采购人承担连带责任。

    如果联合体各成员书面授权主体方(牵头方)有权代表其他成员与采购人签订合同的,中标或成交项目合同也可以仅由主体方(牵头方)签字盖章即为有效,该行为符合民事代理的法律规定。

注意,在不同项目、不同包组(子项、标段、包)中,投标人可以分别组成不同联合体投标或单独投标。(作者单位:广东采联采购科技有限公司)


    (来源:中国政府采购报)

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