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“磋商采购暂行办法”有关条款的探讨与思考

http://www.scbid.com 发布日期:2019年9月11日

    《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)(以下简称“磋商采购暂行办法”)“第二条  本办法所称竞争性磋商采购方式,是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组(以下简称磋商小组)与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商,……”。“第十六条  磋商小组成员应当……根据磋商文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。未实质性响应磋商文件的响应文件按无效响应处理,磋商小组应当告知提交响应文件的供应商”。“第十八条 磋商小组在对响应文件的有效性、完整性和响应程度进行审查时,……”。“第十九条 磋商小组所有成员应当集中与单一供应商分别进行磋商……”。“第二十条在磋商过程中,磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款,但不得变动磋商文件中的其他内容。……。”

    笔者对如何正确理解“磋商采购暂行办法”第二条、十六条、十八、十九条和第二十条之间的内函、逻辑关系,依规执行磋商采购活动,谈几点自己的看法。

    一、磋商采购活动中常见的两种错误做法

    笔者通过省级政府采购网站对磋商采购文件及其评审报告进行了大量的调查研究,发现有相当多的采购人、采购代理机构对“磋商采购暂行办法”第二条、第十六条、第二十条的有关规定可能存在理解执行错误,主要表现有两种形式。

    1、“以磋代审”,弱化或忽略了对供应商实质性条款响应性的审查。

    采购人、采购代理机构在磋商采购文件中没有按照“磋商暂行办法”第十六条(磋商小组成员应当…………进行独立评审。未实质性响应磋商文件的响应文件按无效响应处理,……。)之规定和“综合评分法”的“满足磋商采购文件全部实质性要求”之前提条件(综合评分法是指:“供应商磋商响应文件满足磋商采购文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为成交候选供应商的评标方法”……)来针对采购项目的技术(含参数)、服务和合同商务内容合理设置实质性条件要求;由于没有事先在磋商采购文件中设置采购项目的实质性条件要求,因此也就自然无法规定磋商小组对不满足采购文件实质性条件要求的磋商响应文件按无效响应文件处理。

    一些地区制订的“政府采购评审工作规程”中明确规定在资格审查结束后就进入磋商程序;并且在磋商程序中也没有明确规定磋商小组应当首先对供应商响应采购文件实质性条件要求的情况进行书面审查,然后再与实质性响应采购文件条件要求的供应商进行磋商;忽略或者弱化这方面的书面审查(评审)程序规则;没有把“磋商采购暂行办法”第二条、十六条、十八条、十九条和第二十条之间的法理内函逻辑关系清晰准确表达,而是“以磋代审”,以一对一磋商来代替对供应商技术服务、合同商务响应文件的书面审查程序。

    上述情形,导致磋商小组在评审中只注重对供应商进行资格条件审查,只要供应商的资格通过了审查,就直接进入了磋商环节。因此,即使磋商小组发现供应商有未实质性响应采购文件条件要求的问题,也无法找到评审规则依据来判定其响应文件无效。在磋商环节,磋商小组往往简单问下供应商能不能实质性满足采购文件要求,假如成交能不能按照采购文件的规定来履约交货……,然后请供应商在磋商记录上签字确认、或者写几句承诺,就完成了磋商程序。这些做法完全弱化、或跳过了对供应商技术商务响应文件书面审查之重要程序,是典型的“以磋代审”,这有违《磋商采购方式管理暂行办法》的宗旨精神,存在采购风险。

    2、“滥用磋商变更权”,程序倒置,随意变更采购文件实质性条款。

    在采购实践中,磋商采购文对采购项目的技术、商务等内容设有实质性条款,磋商小组对供应商响应文件审查后可能会出现实质性响应采购文件要求的供应商不足三家之情形。在这种情况下,采购人、代理机构为了提高采购成功率,常常以“磋商采购暂行办法”第二十条前半段之规定来说服磋商小组,采取变更采购文件中已经用来对供应商进行实质性审查的内容,让原来经评审已经判定为不满足采购文件实质性要求的供应商响应文件“重获新生”,并进而让原来因为不满足采购文件实质性条款而被废掉供应商“复活”,堂而皇之进入磋商程序参与磋商。然后,磋商小组在磋商中以要求供应商签署承诺能满足采购文件实质性条件要求等方式(即,在磋商记录上签字承诺满足采购文件所有条件要求的方式)来达到“经过磋商程序后实质性满足采购文件要求的供应商有三家”的法规形式要件,并使磋商采购活动继续进行下去确定成交供应商。

    对此,笔者认为:程序是事件发生后自然形成的时间逻辑序列具有不可逆转性,政府采购的评审程序是由一例系例采购活动(事件)发生形成的,具有自然不可逆转的时间逻辑性,一但发生了就无法倒置、也不能重来。因此上述做法是典型的误解、乱用“磋商管理暂行办法”第二十条中“可以实质性变更采购需求技术合同商务条款……”的情形、涉嫌程序违规。

    二、正确理解“未实质性响应磋商文件的响应文件按无效响应处理”之法规内函,有利于正确编制采购文件,规范评审行为

    1、“磋商采购暂行办法”第二条 本办法所称竞争性磋商采购方式,是指采购人、政府采购代理机构通过组建磋商小组与符合条件的供应商就……事宜进行磋商……。此条规定起着统领整个磋商采购方式程序总规则作用,奠定了磋商采购程序规则的基石,任何人不能违背或更改;其核心内涵为“与磋商小组进行磋商的前提必须是符合条件的供应商”。这里的“符合条件”隐含了三层法理意思:一是供应商必须符合磋商采购文件规定的资格(或资质)条件以及类似效力条件;二是供应商响应文件经过磋商小组书面评审(审查)程序后必须符合(或满足)采购文件的技术、服务及合同商务条件要求(或内容要求);三是,供应商只有在符合前述两方面条件的情况下才被允许与磋商小组磋商。

    2、“磋商采购暂行办法”第十六条、十八条、十九条和第二十条等相关条款可以清晰准确表述的立法内涵和内在法理逻辑隐含了两方面的法理意思:一是进入磋商环节(供应商与磋商小组一对一磋商)的前提条件应当是供应商响应文件必须要先通过磋商小组的书面评审(审查)程序;二是供应商响应文件应当“实质性响应磋商采购文件”的各项要求,未实质性响应磋商采购文件的响应文件按无效响应处理。

    3、磋商采购的评审方法是“综合评分法”。“综合评分法”是指“响应文件满足磋商文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为成交候选供应商的评审方法”。

    因此,采购人、采购代理机构在编制采购文件时应当针对采购项目的技术、服务和合同商务内容事先科学合理设置好实质性条款(条件)要求,明确评审委的具体评审标准和程序;如果未列明实质性条款(条件)要求的,则应当全部视为实质性要求;同时,采购文件应当明确要求供应商对采购文件的实质性条款(条件)要求进行实质性响应,否则其磋商响应文件无效,不得进入磋商程序。

    三、准确理解第二十条之规定,防止乱用变更权,有利于依规“磋商”。

    “磋商管理暂行办法”第二十条对采购人实质性变更采购文件的实质性条款的限制性规定就是……“但不得变动磋商文件中的其他内容。”本条中的“但不得变动磋商文件中的其他内容”之法规内涵在磋商中是指:

    1、在磋商采购文件中明确为实质性条件,并要求供应商必须实质性响应的、用于对供应商进行实质性审查的条款,不能在后面的磋商环节进行变更调整(降件要求、减少内容、或者删除等);否则这属于程序违法,并且对因此而被淘汰的供应商不公平、不公正,有违诚信原则。

    2、不能在后面的磋商环节就磋商采购文件的资格性条件、类似效力性条件进行变更(降低要求、减少、或者删除等)。

    综上,采购人、采购代理机构要正确理解执行“磋商管理暂行办法”的有关规定,应当在磋商文件中科学合理设置采购项目的实质性条件要求,明确供应商实质性响应事项,明确实质性审查程序和评审标准,只有这样才能依法合规实施磋商采购活动,圆满实现磋商采购目标。(毕常彬 作者单位:四川荣县政府采购中心  )

    (来源:中国政府采购网)

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