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从三个视角透视“兼投能否兼中”

http://www.scbid.com 发布日期:2019年11月19日 阅览次数:2349次 【  

    ■ 记者 杨文君

    在政府采购实践中,记者看到许多项目都进行了分包或分标段,有的还在采购文件中明确:“兼投不得兼中”。对此,业内观点不一,有人认为,这样的条款涉嫌违法,有人认为,这是依据项目特点设定的合理内容,还有人表示,这问题说不清、道不明。

    事实上,政府采购的相关法律法规并没有对兼投能否兼中的问题加以明确。兼投兼中,是否有利于供应商发挥专业集聚优势?兼投不兼中,能否为项目带来“拼多多”的效益?业界专家给出了较为客观的答案。

    法律视角:法无禁止即可为

    对于分包或多标段的采购项目,采购人能否在采购文件中设置“兼投兼中”或“兼投不得兼中”的条款?采访中,专家普遍认为,法无明文规定,这样做不一定违法,还是要具体问题具体分析。

    “规定‘兼投兼中’或‘兼投不得兼中’是采购人的权利。若采购文件中有相关要求,供应商从其规定;若采购人在采购文件中没有明确,供应商可以兼投兼中,也可以兼投不兼中。”天津工业大学法学院副院长、教授付大学指出,“比如,采购人在采购文件中要求‘兼投不得兼中’,若供应商兼中了就属于违法,采购人或招标人要承担法律责任,供应商如若有欺骗、行贿等违法行为也要承担相应的法律责任。总之,采购文件规定‘兼投不得兼中’,兼投兼中就违法了(违反采购文件要求,还能中标就是违法),承担责任的主体不一定是供应商,可能是采购人或招标人;采购文件没有规定,兼投兼中则不违法。”

    记者在采访中了解到,在分包或划分标段的项目中,供应商可以同时参加同一项目下的多包或多个标段的投标,这是业界的共识。由于一个标段(包)对应着一份独立的合同,同一供应商参加不同标段(包)之间的竞争,并不影响其他供应商参与本合同段竞争的公正性。如果采购文件没有禁止兼投兼中,该供应商也可以同时在不同的分包或多个标段中中标。法无明文禁止,皆是市场主体(采购人)的权利,采购人自行选择“兼投兼中”或“兼投不得兼中”。

    客观视角:具体项目具体对待

    兼投能否兼中?目前,业界专家对此观点尚不一致,有人持有反对意见,有人表示认可,但也有人认为应视项目特点而定。

    “个人倾向于第三种观点。”上海百通项目管理咨询有限公司副总工程师张志军表示,“比如,有些同批量采购的项目采购量大,供货时间紧,涉及区域多,由一家供应商承接难以在规定时间内完成任务;或者施工类项目由于赶工期的需要,划分不同标段有利于齐头并进、节省施工时间。诸如此类的项目则不适合兼投兼中。”

    “我认为,那些因为专业领域不同,分标段(分包)有利于专业资质单一企业投标的项目,适合兼投兼中;那些因采购体量大或希望引入履约竞争而拆分的项目,不适宜兼投兼中。”海南菲迪克招标咨询有限公司彭时明化抽象为具体,继续说道:“例如建筑工程中的地下桩基部分与地面主体部分的分包,就属于专业领域不同的分包,此种情形适合允许兼投兼中;高速公路按里程(工程量)切分的标段则不适合。前者给专做桩基工程和专做地面工程的企业提供了合同竞争机会,但不排除兼具桩基与地面施工能力的企业‘通吃’各分包的情况;而后者分包的目的就是拒绝‘一家独大’,就是要引入更广泛更多元的施工力量,在施工者之间形成质量、进度、管理等方面的竞争,排斥兼投兼中自然在情理之中。”

    此外,“采购文件能否设置‘兼投不得兼中’的要求,主要还是依据市场情形。”湖南省公共资源交易中心原处长刘跃华表示,如果通过市场调研投标人具备足够的履约能力,那么采购文件则可以规定兼投兼中;如果市场情形不允许,则采购文件可以要求兼投不得兼中。

    实践视角:“兼投不兼中”会带来串标等违法问题

    记者在查阅政府采购项目资料时发现,越来越多的招标项目,尤其是货物类项目,采购人设置了“兼投不得兼中”的要求。

针对这一问题,许多专家认为,这样的设置有一定的合理性,但同时也表示了担忧。从合理性的角度出发。一方面,回归初衷,有些项目分包或分标段的目的就是要把一个项目的整体采购拆分为多个合同来履行,从而避免“兼中”,否则,分包或分标段就失去了意义。另一方面,是为了防控履约风险。如果由一家公司承担项目的所有分包或标段,除了自身能力的问题以外,由于缺少履约竞争,合同的后期履行则可能面临危机。

    有一利则有一弊。山东一经常参与政府采购的工作人员指出,兼投不兼中的设置有排斥供应商的嫌疑,尤其是针对不同采购内容的项目,甚至还会引发串标等行为。

    实际上,《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第二十二条第二款规定,采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)也有类似条款,其第十八条明确,招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。另外,《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条要求,招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关。

    “根据以上规定,采购人可以按照采购或招标项目的实际需要设定投标人的资格条件和履约能力标准,但是不能设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格条件,否则属于违反《政府采购法》等法律法规关于禁止以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人的强制性规定。如果‘兼投不得兼中’的要求不是依据项目特点而设定,则有妨碍供应商公平竞争的嫌疑。”刘跃华表示。

    张志军进一步指出,在实践中,会有人担心,采购人在招标文件中设置不得兼投兼中的做法违反了《政府采购法》《招标投标法》的相关规定。其实,大可不必。以工程招标为例,《招标投标法》第四十一条规定:“中标人的投标应当符合下列条件之一:(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”作为中标人的两个条件,都无一例外地要求供应商必须满足“招标文件中的”各项规定或实质性要求。

    小编有话说

    中国政府采购报曾报道过这样一起案例:某市集采机构就某行政事业单位办公家具项目以公开招标方式实施了政府采购。本项目共分为5个包。招标文件约定:本项目第一至五包可以兼投但不能兼中,当出现某一供应商同时为多包的第一中标候选供应商时,由该供应商选择其中一包。根据招标文件约定,由于A公司同时为第二、三包的第一中标候选供应商,经其选择成为第三包中标供应商,故第二包由B公司递补中标,该项目顺利结束。

    近年来,类似于上述案例的项目日益增多,越来越多的采购人拿起了手中的权利,在分包或分标段项目的采购文件中规定:供应商可以兼投,但不能兼中。但关于这一问题的探讨却始终没有“落停”。如果有更新、更好、更客观的观点,也欢迎读者朋友们投稿至中国政府采购报。

    (来源:中国政府采购报)

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