摘要：在招标投标法律实践中，对异常投标情形的识别与处理是维护市场公平竞争的核心环节。《招标人主体责任履行指引》所列举的异常投标情形，与《招标投标法实施条例》中的澄清程序在适用上存在逻辑交叉与潜在张力。文章深入剖析了《指引》中异常投标情形的法律属性，对澄清程序的法定边界予以厘清，并探讨在异常投标情形下适用澄清程序的法理基础与逻辑限度。

关键词：异常投标；澄清程序；视为串通投标；属于串通投标；边界厘清

一、引言：异常投标情形的规范界定与澄清程序的应用困境

（一）设定异常情形的作用

招标投标作为市场经济资源配置的重要方式，其生命力在于保障竞争的公平、公正与透明。为有效遏制串通投标等不正当竞争行为，国家发展改革委等八部门近日联合印发《招标人主体责任履行指引》（以下简称《指引》），其中第十五条明确要求招标人在招标文件中规定需重点审核的异常投标情形。这些情形的设定，旨在为招标人提供风险识别的前置工具。然而，实践中对这些情形的理解与处理，尤其是其与法定澄清程序的关系，引发了诸多争议。

（二）异常情形的列举佯谬

《指引》列举了若干典型异常情形，例如，法律法规规定“视为”串通投标的情形、不同投标人的投标文件异常一致、投标活动异常关联，以及提供虚假材料等行为。初步观察可发现，这些情形内部存在逻辑关联与层次差异。例如，“投标文件异常一致”本身即是《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）第四十条规定的“视为串通投标”的情形之一。同时，“投标活动异常关联”的表述则更具包容性，可能涵盖超出典型“视为串标”范畴、具有高度嫌疑但是尚未达到法定拟制标准的行为。《指引》将两类情形单独列出，一方面提示了其在实践中的高发性与审查的重要性，但是另一方面也容易使读者对其逻辑关系存在一定疑虑。

（三）异常情形与澄清适用的困境

单列上述两类情形正当性的核心在于，当评标中发现此类异常情形时，能否启动以及如何启动澄清程序？依据《条例》第五十二条，澄清的适用范围被限定于“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误”等情形。其立法本意侧重于处理非实质性的、技术性的或者表述性的瑕疵，而非用于调查或坐实违法行为。这就产生了规范层面的冲突：一方面，异常情形特别是“视为串标”的情形，直接指向可能严重的违法行为；另一方面，澄清程序在设计上似乎并非用于处理此类涉及违法定性的问题。这种张力构成了本文探讨的起点，即如何在法理上逻辑自洽地将澄清程序应用于异常投标情形的调查与认定过程中，既不逾越程序法定原则，又能充分发挥其查明事实的功能。

二、异常投标情形的法律属性辨析：从“属于串标”到“视为串标”的证明阶梯

要厘清澄清程序在异常投标情形中的适用逻辑，首先必须精准把握这些情形的法律属性。《条例》对串通投标的规制，形成了“属于串通投标”与“视为串通投标”的双层结构，体现了证明责任与法律推定的精细设计。

（一）“属于串通投标”：主客观相一致的归责原则

“属于串通投标”遵循或者借鉴了传统的行政处罚与刑事犯罪归责原则，即要求行为主体在主观上存在串通的共同故意，在客观上实施了串通投标的具体行为。主管部门对此类行为的认定，必须遵循“主客观相一致”原则，进行全面的调查取证。此种认定模式证据要求高、证明过程复杂，接近于司法程序中的证明标准。一旦认定，因其建立在扎实的证据基础上，当事人翻案的可能性极低，也体现了“禁反言”的法理。

（二）“视为串通投标”：法律拟制与证明责任转移

“视为串通投标”是法律基于特定客观事实（如不同投标人的投标文件异常一致、投标报价呈规律性差异等）所作出的法律拟制。其法理逻辑在于，当出现这些高度盖然性地指向串通行为的客观表象时，在合理执法成本、监管效率约束之下，无法在主观上界定投标人之间存在故意，而依据法律直接推定串通行为成立。然而，此种推定并非不可推翻。法律为此类情形的当事人保留了提供反证、进行合理解释的权利。

因此，“视为串标”制度设计的关键在于，它实质上是在违法行为确实存在但是主观故意难以直接证明的情况下，通过法律拟制技术进行的一种“降维处理”。它降低了主管部门的初始证明负担，将部分举证责任转移给投标人，但是同时赋予投标人自证清白的程序权利，这正是澄清程序得以介入的关键空间。

三、澄清程序的法定边界与“非违法事项优先”原则

《条例》为澄清程序划定了明确的适用范围，核心在于处理“非违法事项”。

（一）法定适用范围

《条例》规定的澄清主要针对三类情形：投标文件中有含义不明确的内容；投标文件中有明显文字错误；投标文件中有明显计算错误。这些情形的共同特征是其通常不涉及投标内容的实质性违法（如欺诈等），而是属于文本表述、格式或非主观性的技术差错。在此范围内适用澄清，旨在确保投标文件的真实意图得以准确理解，保障评审的准确性，而非用于探究或修正其违法性。

（二）“非违法事项优先”的法理内涵

澄清程序的设计，隐含了“非违法事项优先”的法理原则。对于已经查实、证据确凿的纯粹违法事项，如经过充分调查确认的串通投标行为，澄清程序没有也不应存在适用余地。招标人或者评标委员会不能要求投标人对其违法行为进行“澄清”，因为这等同于要求其自证其责（罪），或者变相洗脱违法性，违背了程序公正的基本法理。

（三）释义与实践的扩张倾向

尽管《条例》的条文严格限缩，但是在其释义和执法实践中仍存在着对澄清程序适用范围进行适度扩张的理解。这种扩张并非无原则的，其边界依然锚定于“事项性质”。对于处于违法与瑕疵竞合地带、性质尚不明确的情形，澄清程序可以作为初步的调查与甄别工具。

四、异常投标情形适用澄清的法理逻辑与路径调适

基于以上分析，可以构建异常投标情形适用澄清的法理逻辑模型，其核心在于区分异常情形的“违法确定性”，并据此决定澄清程序的角色与限度。

（一）竞合地带的澄清适用：作为调查与甄别工具

大量异常投标情形特别是《指引》中强调的“异常一致”“异常关联”等情形，恰恰处于“纯粹技术瑕疵”与“纯粹违法行为”的关联地带，既有可能是无心之失或巧合所致（非违法），也有可能是精心策划的违法行为的外在表现（违法）。对于此类性质未定的嫌疑状态，断然直接作出不利决定，可能造成“误伤”，而有步骤地启动澄清程序则符合程序正义和审慎原则。

在此，澄清程序的功能发生了转化：它不再仅仅是纠正文字错误的工具，而是演变为一种初步的、非强制性的调查与事实甄别机制。通过要求投标人对异常作出解释、说明并提供证明材料，评标委员会可以获取更多信息，以判断该异常是源于可谅解的技术性、偶然性因素，还是掩盖违法行为的表象。

（二）“视为串标”情形中的澄清：赋予推翻推定的程序通道

如前文所述，“视为串标”本身内置了可推翻的法律机制，而澄清程序在实践中恰恰成为投标人行使其反驳权利、提供反证的重要程序通道。当评标委员会基于“投标文件异常一致”等情形初步判断为引起“视为串标”合理怀疑时，应当（或至少可以）给予投标人澄清、说明的机会。如果投标人能通过澄清提供充分、合理的解释，则“视为”的推定得以被推翻；反之，将进一步强化推定的成立。这使得澄清程序在“视为串标”认定中扮演了“安全阀”的角色，防止了法律推定的僵化适用，也为优先通过民事手段解决问题发挥了程序性功能作用。

（三）法理逻辑的边界：禁止用于坐实违法与核心违法事项的排除

尽管如此，澄清程序不得适用违法事项的原则仍应得到遵守。澄清程序的扩张适用必须严守以下法理边界。

一是禁止自证其责（罪）。澄清不能要求投标人承认或证明其违法行为。问题的设置应围绕客观事实的解释，而非主观故意的追问。

二是核心违法事项排除。对于已有初步确凿证据表明属于“属于串标”的行为，或性质上明显符合主客观相一致等严重违法行为核心事实的，应直接转入处理阶段，不适用澄清程序。

三是澄清的局限性。澄清所得的解释和材料，仍需结合其他证据进行综合判断。其本身不能作为认定违法行为的唯一依据，尤其在投标人否认的情况下。

五、结论与建议

《指引》所界定的异常投标情形与《条例》中的澄清程序，并非相互排斥的规范模块，而是在招标投标法律实施体系中存在动态衔接与功能互补的关系。将两类情形单列于视为串通投标情形之外，并非逻辑上的混乱，而是基于主客观相一致的违法行为认定基本原则，综合考虑了异常投标情形适用澄清的法理逻辑，根植于对“属于串标”与“视为串标”证明阶梯的深刻理解，以及对澄清程序“非违法事项优先”原则的坚守与审慎扩张。

在实践层面，应建立分层次、结构化的处理思路：对于性质明确的纯粹违法事项，坚决排除澄清的适用；对于纯粹的文本技术瑕疵，充分运用澄清予以纠正；对于大量存在于违法与瑕疵竞合地带的异常投标情形，应将澄清程序作为一项重要的前置调查与甄别工具。通过该程序，为那些可能被“误伤”的投标人提供申辩与自证的机会，同时也为认定“视为串标”等拟制行为积累判断信息，从而在提升监管效率与保障个案公正之间达成有效平衡。未来，随着实践的发展，有必要通过立法的形式，进一步细化澄清程序在异常投标情形审查中的启动条件、询问范围和证据效力，以增强法律适用的统一性与可预期性。

作者：李德华 天津城建大学经管学院
来源：《招标采购管理》2025年第11期