既然《政府采购法》关于政府采购合同属性的规定确实含糊不清,并因此给政府采购改革带来了种种的问题,该如何来面对这个问题呢?众多接受政府采购信息报记者采访的人士都表示,应该对法律进行必要的修改,或者至少在正在制定的《政府采购法实施条例》中对相关模糊的内容予以清晰说明。
合同撤销权法律依据需强化
南开大学法学院教授何红锋认为,政府采购法对于财政监管部门的合同撤销权有需要进一步明晰和强化的地方。“财政部20号令19条规定,对于招标采购过程中有法定违法行为、政府采购合同已经签订但尚未履行的,决定撤销合同,责令重新开展采购活动。这一规定明确地把政府采购合同撤销权授予了财政部门,而如果按照合同法,民事合同出现法定的可撤销情形时,应由合同当事人一方向法院或者仲裁机构申请撤销合同,非合同当事人的第三方是没有合同撤销权的。”何红锋表示。
何红锋指出,财政部20号令对合同撤销权来源于《政府采购法》第73条:采购过程中有法定违法行为的采购项目,“中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商”。
何红锋认为,目前《政府采购法》中并没有明确的条文将合同撤销权授予监管部门,依照《立法法》71条的规定:“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”在缺乏上位法的情况下,由财政部的部门规章规定政府采购合同撤销权的归属是不妥的,特别是财政部这一规定是把合同撤销权授予给了自己。
因此,从立法的角度考察,应当由《政府采购法》明确规定第71、72条规定的撤销权(即政府采购合同行政撤销权)由政府采购监督机构行使,“这应当在将来的《政府采购法》的修改中或者在制定实施条例时考虑。”何红锋表示。
两阶段做法需法律来明晰
江西省财政厅政府采购管理办公室主任曹银发对政府采购信息报记者表示,在实践中,江西财政部门对于政府采购合同属性采取的是两阶段的确定:“从预算经过招标采购到政府采购合同订立,这是阶段是公法属性,这个阶段必须遵循政府采购法的相关要求;合同订立之后,采购人和供应商之间的关系是民事关系,这个阶段产生的问题由合同双方当事人按照合同法来处理,监管部门不再负责。”
曹银发表示,虽然没有明文规定,多年来江西省的政府采购合同监管工作一直是按照两阶段属性来进行的,政府采购是规范财政支出的行为,政府采购不能包管全程,“不能包他结婚、生孩子、孩子上大学、再结婚……那就没完没了了,我们只帮他订立采购合同,后续履约的事情,就有合同法来管了。”不过,曹银发也反对政府采购合同当事人对合同的修改涉及到实质内容,“谁改就是谁错”。
针对法律中合同属性定性含混的问题,曹银发表示,作为政府采购实践一线的人,最怕法律含糊其辞了,“法律如果能修改得清楚明白,当然再好不过了”。
曹银发还对理论研究现状表示了遗憾:“理论和实践差距太大,老绕圈子,说一大堆,最后又回到原点。”针对政府采购合同法律属性的问题,他认为理论是落后于实践了。
加强理论研究为修法做准备
可能不同的角度看问题确实不一样,西北大学国际法学院副教授杨蔚林却看到了政府部门对理论作用的认识不足:“不少财政部门的人很羡慕欧盟的政府采购全部由财政部门监管,不像我们工程还纳不进来,却不明白,欧盟财政统一监管的原因,就在于政府采购合同是行政合同。”
杨蔚林认为,政府采购法制定时将政府采购合同定位为民事合同的一个重要原因,是因为我们正在从计划经济向市场经济转型,传统上我们的公权力太强,因此定位民事合同最主要的目的是使采购人与供应商处于平等的法律地位,有助于公平公正。
“但环境变了,现在政府依法行政的意识明显增强,供应商依法维权的能力也明显增强,整体法制大环境也明显好转,因此这方面的顾虑应该可以打消了。而现在对于政府采购而言,最重要的是政策功能的实施,这就要求必须强化对合同的监管,要求政府采购合同属性归还行政合同的本来面目。”
杨蔚林表示,监管部门应该抓住机会,组织相关人员,从重视政府采购合同属性的理论研究入手,为修改和制定相关法律、为把工程项目完全纳入政府采购做好准备工作。“工程采购的合同监管,需要制定大量的法律法规,如果不提前做好准备,即使有一天真的把工程纳入了,监管部门仓促之中很难做好相关工作。”此外,GPA对政府采购合同采取的是公法立场,因此我国也应为加入GPA做好相关准备。
来源:政府采购信息报