基本案情

某政府采购项目采购意向发布后，A公司负责该地区业务的员工张某通过他人介绍，认识负责本项目采购的领导李某，经过多次交流沟通（包括但不限于张某邀请李某赴A公司调研参观，多次宴请李某，给予财物等），李某指示下属按照A公司的条件设置招标文件，并告知张某采购单位委派赵某作为评标委员会成员。张某在开标前，通过申请公司业务经费的形式提取现金，送给李某和赵某。张某在本项目采购过程中与李某、赵某沟通事宜均有及时向A公司分管投标的业务经理吴某进行汇报，便于获得公司的支持。开标后，A公司获得中标资格。后案发，李某被人民法院判定犯串通投标罪、受贿罪，张某和赵某被判定犯串通投标罪，公诉机关未指控A公司犯单位串通投标罪。

问题引出

在公诉机关未指控A公司犯单位串通投标罪的情况下，财政监管部门能否以A公司违反《中华人民共和国政府采购法》禁止恶意串通的规定，进而对其进行行政处罚。

案例分析

笔者认为，本案核心焦点涉及“刑”到“行”的两法衔接，在实务中，人民法院对于串通投标罪的判定主要分三种情形，第一种是只追究供应商员工的串通投标罪刑事责任；第二种是同时追究供应商员工的串通投标罪和供应商单位串通投标罪刑事责任；第三种是只追究供应商单位串通投标罪刑事责任。对于第二种和第三种刑事判决，因为人民法院已经判定供应商犯单位串通投标罪，所以财政部门根据刑事判决查明的政府采购违法事实追究供应商的行政违法责任不存在争议。对于第一种刑事判决，则是需要财政部门审慎处理的情形，就本案而言，笔者认为，财政部门能否追究供应商恶意串通的行政违法责任，应调查核实以下3个事实。

第一，员工的行为是工作职责范围还是纯粹的个人行为。如果员工在单位（公司）的工作岗位职责就是负责投标并力争中标，或者通过参与投标并中标开拓市场，那么该行为就属于履行工作职责，并未超出正常的工作职责范围，不是个人行为。如果员工以所在单位（公司）为平台，实际从事的是个人岗位之外的且非单位（公司）安排的工作，则应认定为个人行为。

第二，违法所得的归属，是归单位所有还是归个人所有。通过调查核实，如果违法所得全部或者大部分归单位所有，个人充其量只获得中标业务奖励或者绩效奖励，则该情形应当认定是为单位牟取利益。如果个人通过“挂靠”形式，单位（公司）只收取固定挂靠费，则该情形认定为个人利益更符合客观事实。

第三，员工的串通行为是否代表供应商的单位整体意志。笔者认为，应考察供应商管理层对员工的串通行为是否知悉。如果知悉，则要分析和调查员工的行为是否属于供应商管理层的授意或者放任。如果查明属于供应商管理层的授意或者供应商管理层放任不制止，则应认定为属于代表供应商的单位整体意志，否则不能认定代表供应商的单位意志。

综上所述，笔者认为，在仅追究供应商员工的串通投标罪刑事责任的情况下，财政部门如果通过行政执法程序追究供应商恶意串通投标行政违法责任，则需供应商同时满足前述3个要件，否则存在行政执法风险。就本案而言，人民法院查明的违法犯罪事实足以认定张某行为未超出正常的工作履职范围，其行为主要是为A公司获得利益，且A公司以及管理层在开标前审批业务经费供张某使用，分管张某的公司领导吴某知情后未制止，反而在张某申请经费时审批同意，该行为属于对张某的放任和支持，张某的行为足以代表A公司的单位意志，因此，笔者认为，财政部门应当追究A公司的行政违法责任。

作者：徐缙 杨保清

来源：中国政府采购报